Fragen und Antworten zu baurechtlichen Aspekten in einer Rechtsanwalt Dr. Sascha LambertCedric-Knob-Rechtsanwalt-miniWohnungseigentümergemeinschaft

von Rechtsanwalt Dr. Sascha Lambert und Rechtsanwalt Cedric Knop

Inhalt:

A. Einleitung

Frage:

Was bedeutet Baurecht?

Antwort:

Bei Baurecht denken wir in den meisten Fällen spontan an den Neubau oder Umbau eines Gebäudes. Das ist ein Aspekt, der unter den sehr allgemeinen Oberbegriff „Baurecht“ fällt.

Der treffendere Begriff ist „Werkvertragsrecht“.

Frage:

Was ist unter dem Begriff „Werkvertrag“ zu verstehen?

Antwort:

Rechtlich umrissen ist der Werkvertrag in § 631 BGB:

(1) Durch den Werkvertrag wird der Unternehmer zur Herstellung des versprochenen Werkes, der Besteller zur Entrichtung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

(2) Gegenstand des Werkvertrags kann sowohl die Herstellung oder Veränderung einer Sache als auch ein anderer durch Arbeit oder Dienstleistung herbeizuführender Erfolg sein.

Das entscheidende Schlagwort dieser Norm ist „herbeizuführender Erfolg“. Sinn und Zweck eines Werkvertrages ist im Regelfall die Herbeiführung eines bestimmten, eingrenzbaren Erfolges.

Frage:

Was sind Beispiele für einen Werkvertrag?

Antwort:

Beispiele: Vertrag mit Schreiner über Parkettverlegung, mit Maler über Anstrich, mit Dachdecker über die Eindeckung des Daches, mit dem Schlosser zum Anbringen oder Austauschen von Schlössern…

Werkverträge gibt es aber nicht nur im Bereich von Baumaßnahmen. Auch wenn man sich bei einem Friseur die Haare schneiden lässt, sich bei einem Tätowierer ein Tattoo stechen lässt usw. schleißt man einen Werkvertrag.

Frage:

Wie lässt sich der Typus Werkvertrag von anderen Vertragstypen abgrenzen?

Antwort:

Wichtig ist die Abgrenzung zu dem Typus Kaufvertrag und zu dem Typus Dienstvertrag.

Bei einem Kaufvertag ist der Zweck des Vertrages die Übereignung und Übergabe einer Sache. Das reicht von dem Geschäft des täglichen Lebens wie z.B. dem morgendlichen Brötchenkauf bis zum Grundstücks- bzw. Hauskauf. Die Herstellung der zu übereignenden Sache wird im Gegensatz zum Werkvertrag nicht Teil des Vertrages.

Bei einem Dienstvertrag ist Zweck des Vertrages die Erbringung eines Dienstes ohne dabei einen konkreten Erfolg. Gemeinsam haben beide Vertragstypen, dass Vertragsinhalt eine entgeltliche Arbeitsleistung ist. Beim Dienstvertrag wird aber lediglich das bloße Wirken/Arbeiten geschuldet. Ein konkretes Beispiel ist der Rechtsanwaltsvertrag. Beauftragen Sie einen Rechtsanwalt, schuldet dieser Ihnen beispielsweise die Vertretung Ihrer Interessen in einem gerichtlichen Verfahren. Dabei hat sich der Rechtsanwalt an bestimmte Richtlinien, Verordnungen und Gesetze zu halten. Der Rechtsanwalt schuldet Ihnen jedoch keinen konkreten Erfolg. Er schuldet Ihnen – vereinfacht gesagt – lediglich, seinen Dienst ordnungs- und auftragsgemäß zu erbringen.

Frage:

Warum ist es für WEG-Verwalter wichtig, diese Abgrenzung zu kennen und im Zweifel vornehmen zu können?

Antwort:

Es ist abhängig vom Typ des im Einzelfall geschlossenen Vertrages, welche gesetzlichen Vorschriften für die Durchführung und Abwicklung des Vertrages einschlägig sind (wie etwa die Dauer der Verjährung für Gewährleistung).

Bei Kaufverträgen gelten die Vorschriften der §§ 433 ff. BGB

Bei Dienstverträgen gelten die Vorschriften der §§ 611 ff. BGB

Bei Werkverträgen gelten die Vorschriften der §§ 631 ff. BGB

Frage:

Sind Fälle denkbar, bei denen z.B. ein Kaufvertrag und ein Werkvertrag gleichzeitig/in einem auftreten/geschlossen werden?

Antwort:

Ja. Sog. gemischt typische Verträge kommen in der Praxis sogar relativ häufig vor. Es handelt sich dabei jedoch immer um einen Vertrag, nicht etwa um zwei nebeneinander bestehende Verträge.

Beispiel:

Ein WEG-Verwalter beauftragt bei einem Dachdecker, der gleichzeitig die verwendete Ware zum Kauf anbietet, die Eindeckung des Daches eines Mehrfamilienhauses. Es liegt in diesem Fall ein gemischt typischer Werk-/Kaufvertrag vor. (Kauf des Materials und Werkvertrag für das Decken)

Frage:

Wie ist bei gemischt typischen Verträgen festzustellen, welche Normen des Bürgerlichen Gesetzbuches Anwendung finden?

Antwort:

Die Abgrenzung ist nicht immer ganz einfach vorzunehmen. In der Rechtslehre haben sich hierzu zwei Theorien entwickelt (die Absorptionstheorie und die Kombinationstheorie). Vereinfacht hilft folgender Merksatz:

„Der Vertragszweck, der nach dem (mutmaßlichen) Willen der Parteien den Schwerpunkt des Vertrages bildet, bestimmt, welches „Vertragsrecht“ Anwendung findet.“

Fallbeispiel 1:

Der WEG-Verwalter V beauftragt im Auftrag und im Namen der WEG den Unternehmer U mit der Lieferung und der Anbringung einer Stahl-Außentreppe.

1. Welcher Vertragstypus liegt vor?

2. Findet Werkvertragsrecht oder Kaufvertragsrecht Anwendung?

Falllösung 1:

1. Es liegt ein (gemischt-typischer) Kauf-/Werkvertrag vor.

2. Im Regelfall findet Werkvertragsrecht (§§ 631 ff. BGB) Anwendung.

Schwerpunkt und damit „Ziel“ des Vertrages dürfte aus Sicht beider Parteien die mangelfreie und gebrauchsfertige Anbringung der Stahl-Außentreppe sein. Natürlich möchte die WEG auch, dass ihr bzw. den Eigentümer zur Gesamthand das Eigentum an der Treppe übertragen wird. Sinn und Zweck des Vertragsschlusses ist es aber, dass eine fertige Stahl-Außentreppe angebracht wird. Gewollt ist also mehr der „Erfolg“ einer installierten Treppe, als die Eigentumsübertragung derselben.

Frage:

Was sind WEG-relevante Sonderformen des Baurechts?

Antwort:

WEG-Verwalter werden in dem grob umschriebenen Bereich „Baurecht“ nicht nur mit Werkunternehmern konfrontiert sein. Es gibt weitere Sonderformen bzw. Grenzfälle des Werkvertrages, die mit der Zeit, vor allem geprägt durch die sich weiterentwickelnde Rechtsprechung, eine gewisse Eigenständigkeit entwickelt haben.

Beispiel:

Architektenvertrag.

Frage:

Welche Vorschriften des Bürgerlichen Gesetzbuches finden auf einen Architektenvertrag Anwendung?

Antwort:

Bei einem Architektenvertrag handelt es sich in der Regel um einen Werkvertrag.

„Auch der Architektenvertrag, der nur die Bauführung (ArchGebO § 19 Abs 4) umfaßt, ist Werkvertrag.“ (BGH Urteil vom 22.10.1981, Az.: VII ZR 310/79)

Bei einem Architektenvollvertrag ergibt sich diese Schlussfolgerung durch eine Auslegung des Hauptzwecks des Vertrages. Als Hauptpflicht bei der Vollarchitektur ist als „Erfolg“ die Entstehung eines mangelfreien Bauwerks von dem Architekten geschuldet.

Man ist sich aber in der Rechtsprechung und im Wesentlichen in der Literatur einig darüber, dass es sich auch um einen Werkvertrag handelt, wenn der Architekt nicht mit dem Vorentwurf, dem Entwurf und den Bauvorlagen beauftragt worden ist, sondern nur mit den sonstigen Architektenleistungen wie beispielsweise mit der Bauüberwachung.

Frage:

Ein Architektenvertrag kann in jedem Fall ganz unterschiedlich ausgestaltet sein. Gilt der Grundsatz Architektenvertrag = Werkvertrag uneingeschränkt?

Antwort:

Nein!

In wenigen Einzelfällen kann die Beauftragung eines Architekten für eine bestimmte Leistung einen Dienstvertrag gem. §§ 311 ff. BGB darstellen.

Beispiel:

Sie haben ein Bauunternehmen mit der Errichtung mehrerer Garagen im Hof eines Mehrfamilienhauses beauftragt.

Bei der Abnahme zeigen sich verschiedene Mängel. Um Sie bezüglich der Schwere und der Auswirkungen der bestehenden Mängel zu beraten, beauftragen Sie einen Architekten. Diese Beratungsleistung stellt einen reinen Dienstvertrag dar.

B. Wann ist ein WEG-Verwalter mit Baurecht konfrontiert?

1. Die Erstabnahme von Gemeinschaftseigentum

Frage:

Gehört es zu den üblichen Verwalterpflichten des Verwalters, bei der Abnahme des Gemeinschaftseigentums mitzuwirken?

Antwort:

Nein!

Frage:

Wieso wird überhaupt eine isolierte Abnahme des Gemeinschaftseigentums durch den Verwalter für möglich erachtet?

Antwort:

Basis für die Durchführung der Abnahme ist der jeweilige Kaufvertrag mit einem Erwerber. Dabei wird regemäßig in den Kaufverträgen geregelt, dass die Abnahme des Gemeinschaftseigentums getrennt von der Abnahme des Sondereigentums erfolgt. Solche Teilabnahmen sind auch formularvertraglich zulässig. Nur auf Grund dieser Trennung kann überhaupt theoretisch nachgedacht werden, ob eine Erstabnahme durch den Verwalter isoliert zulässig ist.

Frage:

Wer ist gegenüber dem Bauträger als Verkäufer zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums verpflichtet?

Antwort:

Der jeweilige Erwerber ist nach Maßgabe seines Kaufvertrages verpflichtet. Das folgt aus dem gesetzlichen Leitbild des § 640 BGB, der lautet:

(1) Der Besteller ist verpflichtet, das vertragsgemäß hergestellte Werk abzunehmen (…) wegen unwesentlicher Mängel kann die Abnahme nicht verweigert werden. (…)

(2) Nimmt der Besteller ein mangelhaftes Werk gemäß Abs. 1 S. 1 ab, obschon er den Mangel kennt, so stehen ihm die in § 634 Nr. 1 bis 3 bezeichneten Rechte nur zu, wenn er sich seine Rechte wegen des Mangels bei der Abnahme vorbehält.

Die Vorschrift zeigt es deutlich: Zur Abnahme verpflichtet ist der jeweilige Erwerber. Sonst niemand! Das gilt nicht nur für Sondereigentum, sondern auch für das Gemeinschaftseigentum.

Frage:

Wie reagiert die Praxis darauf, dass der Erwerber meist mit der Abnahme überfordert ist?

Antwort:

Dritte werden häufig bevollmächtigt, für den Erwerber die Abnahme durchzuführen.

Beispiele:

Bevollmächtigt werden Verwalter, Architekten, Sachverständige

Frage:

Wenn der Verwalter zum Vertreter des Erwerbers bestimmt wird, darf der Verwalter dann die Durchführung der Abnahme ablehnen oder muss er sie durchführen?

Antwort:

Solange sich der Verwalter nicht selbst explizit dazu verpflichtet hat, als Vertreter des Erwerbers aufzutreten, darf er die Durchführung der Abnahme ablehnen. Denn die Abnahme des Gemeinschaftseigentums gehört jedenfalls nicht zu seinen Verwalterpflichten.

Frage:

Ist es zulässig, dass Bauträger in ihren formularvertraglichen Regelungen des Kaufvertrages Klauseln aufnehmen, wonach der Erstverwalter zur Abnahme des Gemeinschaftseigentums für den Erwerb bevollmächtigt wird?

Antwort:

Nein! Der Bauträger kann den (Erst-)Verwalter nicht in praxisrelevanter Weise zur Vertretung des Erwerbers bei der Abnahme des Gemeinschaftseigentums ermächtigen.

Solche Regelungen sind in Kaufverträgen als formularvertragliche Regelungen unwirksam, wenn der Bauträger zugleich den Erstverwalter bestimmen darf. Das ist in der Praxis bei Verwendung solcher Klauseln überwiegend der Fall.

Frage:

Wäre das Ergebnis ein anderes, wenn der Bauträger nicht den Erstverwalter bestimmen darf?

Antwort:

Auch in diesen Fällen – die in der Praxis kaum relevant sein werden – können Regelungen in den Erwerberverträgen, wonach der Erstverwalter den Erwerber bei der Abnahme des Gemeinschaftseigentums vertritt, als allgemeine Geschäftsbedingungen unwirksam sein. Als Unwirksamkeitsgrund kommt die unwiderrufliche Bevollmächtigung des Verwalters in Betracht, aber auch eine mangelnde Sachkunde des Verwalters kann zu einer Unwirksamkeit einer entsprechenden Regelung führen. Zudem bestehen gegenüber der Wirksamkeit solcher Regelungen auch Bedenken auf Basis des Rechtsdienstleistungsgesetzes. Zumindest in Teilen der Literatur wird vertreten, dass die rechtliche Abnahme, das heißt die Anerkennung des Werkes als vertragsgemäß, nicht vom Verwalter durchgeführt werden kann, weil der Verwalter keine entsprechende Rechtsdienstleistung tätigen darf. Eine Abnahme wäre dem Verwalter nur möglich, wenn die Abnahme eine Leistung zum Berufs- oder Tätigkeitsbild des Verwalters täte oder zur vollständigen Erfüllung seiner mit der Haupttätigkeit verbundenen gesetzlichen oder vertraglichen Pflicht gehörte, was nicht der Fall ist. Daher wäre eine entsprechende Bevollmächtigung des Verwalters zur Vertretung des Erwerbers bei der Abnahme nach § 134 BGB unwirksam, weil die Verpflichtung gegen ein Gesetz verstieße.

Frage:

Wäre denn die Bevollmächtigung des Erstverwalters durch den Bauträger im Rahmen einer sog. Individualvereinbarung möglich?

Antwort:

Nein. Denn zumindest die Unwirksamkeit wegen Verstoßes gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz führt auch zur Unwirksamkeit von Individualvereinbarungen. Zudem ist kaum vorstellbar, wie eine entsprechende Regelung durch eine Individualvereinbarung getroffen werden soll, da die Regelungen stets nicht nur auf einen Erwerber, sondern auf eine Vielzahl von Erwerbern Anwendung finden soll, was gegen eine Individualvereinbarung spricht.

Frage:

Kann der Erwerber den Verwalter wirksam bevollmächtigen, für ihn die Abnahme durchzuführen?

Antwort:

Geht man mit der vorbeschriebenen Literaturmeinung, wonach die Bevollmächtigung des Verwalters gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz verstößt, gelingt die Bevollmächtigung des Verwalters auch nicht durch den Erwerber.

Die folgenden Überlegungen basieren auf der Meinung, wonach ein Verstoß gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz nicht gegeben ist.

Frage:

Wie kann eine wirksame Bevollmächtigung zur Vertretung bei der Erstabnahme zwischen Erwerber und Verwalter zustandekommen?

Antwort:

1. Durch schuldrechtliche Vereinbarung: Eine entsprechende individuelle Bevollmächtigung durch jeden einzelnen Erwerber ist rechtlich unkompliziert, jedoch unpraktisch. Jeder einzelne Erwerber könnte insofern einen gesonderten Vertrag mit dem Verwalter schließen.

Unterfrage:

Wer ist durch eine solche schuldrechtliche Vereinbarung gebunden, wären insbesondere hierdurch auch neu hinzukommende Eigentümer gebunden?

Unterantwort:

Eine solche Vereinbarung bindet nur den jeweiligen Eigentümer, der sie mit dem Verwalter geschlossen hat. Daher werden insbesondere neu hinzukommende Eigentümer nicht durch eine solche Vereinbarung gebunden. Der Verwalter kann daher nur für die Erwerber wirksam handeln, die ihn explizit bevollmächtigt haben.

2. Durch Beschluss, was jedoch umstritten ist.

Unterfrage:

Woraus ergibt sich die hierfür notwendige Beschlusskompetenz?

Unterantwort:

Ob eine solche Beschlusskompetenz überhaupt besteht, ist umstritten. Höchstrichterlich geklärt ist die Frage nicht. Eine Beschlusskompetenz kann mit guten Argumenten vertreten werden, wobei die Befürworter sich vor allem darauf stützten, dass der Gemeinschaft nach § 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG die Ausübung bestimmter Mängelrechte zustehen. Insofern wäre es im Widerspruch zu dieser Regelung, der Gemeinschaft zwar die Ausübung der Mängelrechte zuzuweisen, sie also dem einzelnen Erwerber aus der Hand zu reißen, der Gemeinschaft aber auf der anderen Seite zu verwehren, die Vorfrage von Gewährleistung, also die Abnahme, selbst zu regeln, insbesondere eine Willensbildung zur Übertragung der Abnahme auf kompetente Sachverständige im Beschlusswege zu fassen.

Aber auch die Argumente, die gegen eine Beschlusskompetenz ins Feld geführt werden, sind beachtlich. Dabei ist gedanklich davon auszugehen, dass die Abnahme für die Erwerber weitreichende Konsequenzen hat. Dabei ist die Abnahme vor allem mit Nachteilen für den Erwerber verbunden, weil etwa Darlegungslasten und Beweislasten zum Nachteil des Erwerbers kippen oder aber die Verjährung für Gewährleistungsansprüche zu laufen beginnt. Vor diesem Hintergrund besteht für jeden Erwerber die Gefahr, dass im Rahmen eines Beschlusses Rechtsfolgen für die unterliegende Minderheit rechtsmissbräuchlich herbeigeführt werden. Das alles spricht gegen eine entsprechende Beschlusskompetenz.

Unterfrage:

Welche Gefahren resultieren aus dieser rechtlichen Umstrittenheit der Beschlusskompetenz für den Verwalter?

Unterantwort:

Für den Verwalter bestehen zwei elementare Gefahren. Zum einen Haftungsrisiken, wenn der Beschluss für unwirksam erachtet wird und er folglich als Vertreter ohne Vertretungsmacht handelte (hierzu später mehr). Eine Gefahr kann aber auch in einer simplen Kostentragungspflicht des § 49 Abs. 2 WEG bestehen, wenn ein entsprechender Beschluss angefochten wird.

Unterfrage:

Kann diese Unsicherheit über die Beschlusskompetenz entkräftet werden, indem die Gemeinschaftsordnung eine gewillkürte Beschlusskompetenz vorsieht?

Unterantwort:

Ja.

3. Durch dingliche Vereinbarung, was aber ebenfalls umstritten ist.

Unterfrage:

Was ist überhaupt eine dingliche Vereinbarung?

Unterantwort:

Dingliche Vereinbarungen zeichnen sich dadurch aus, dass sie in das Grundbuch eingetragen werden und solcherart auch für spätere Eigentümer bindend sind. Die herrschende Meinung spricht sich gegen eine Zulässigkeit einer solchen dinglichen Vereinbarung aus, weshalb sie in der Praxis auch eher nicht empfohlen werden kann.

Frage:

Welches Haftungsrisiko trifft den Verwalter bei unwirksamer Bevollmächtigung?

Antwort:

Wurde der Verwalter vom Erwerber bevollmächtigt und war die Bevollmächtigung unwirksam (etwa wegen Verstoß gegen das Rechtsdienstleistungsgesetz oder mangels Beschlusskompetenz), und vertraute der Bauträger auf die Bevollmächtigung und unterließ folglich die Abnahme anderweitig seitens des Erwerbers einzufordern, wird unter Umständen die Verjährung von Gewährleistungen nicht zu laufen beginnen. Machen später die Erwerber erfolgreich Gewährleistungsansprüche geltend, die bei erfolgreicher Abnahme durch den Verwalter verjährt gewesen wären, kann der Bauträger einen Schadensersatzanspruch gegen den Verwalter auf Freistellung bzw. Erstattung der Kosten der Gewährleistung haben. Hier steht eine verschuldensunabhängige (!) Garantiehaftung des Verwalters gegenüber dem Bauträger nach § 179 BGB im Raum.

Aber auch gegenüber dem Erwerber drohen Schadensersatzansprüche nach § 179 BGB, wenn die Bevollmächtigung durch den Bauträger unwirksam war. Meist ist eine Schlussrate des Kaufpreises an die Abnahme geknüpft. Leistet der Erwerber diese Schlussrate im Vertrauen auf die Abnahme, können beim Erwerber – vor allem beim Darlehensfinanzierten Erwerber – Zinsschäden erwachsen, weil die Schlussrate in Wahrheit noch nicht fällig war. Gerade bei größeren Anlagen können sich solche Schäden bei einer Vielzahl geschädigter Erwerber zu stattlichen Beträgen summieren.

Außerdem droht immer auch die für den Erwerber missliche Konsequenz des § 49 Abs. 2 WEG, wenn sich Bauträger und Erwerber gerichtlich streiten und die (unwirksame) Abnahme durch den Verwalter streitentscheidend ist. Nach § 49 Abs. 2 WEG hat der Verwalter die Kosten des Rechtsstreits zu tragen, ohne dass er Partei war, nur weil die Tätigkeit des Gerichts durch den Verwalter veranlasst wurde und den Verwalter ein grobes Verschulden trifft. Das hierfür erforderliche grobe Verschulden des Verwalters dürfte jedenfalls bei einer Bevollmächtigung zur Vertretung des Erwerbers durch den Bauträger, der den Erstverwalter eingesetzt hat, gegeben sein, weil ein Verwalter die einschlägige Rechtsprechung des BGH kennen muss.

Frage:

Sollte der Verwalter die Abnahme des Gemeinschaftseigentums von sich weisen und an Stelle dessen auf eine Abnahme des Sachverständigen drängen?

Antwort:

Dass der Verwalter die Selbstvornahme der Abnahme von sich weist, ist zu begrüßen.

Ob er jedoch die Bestellung eines Sachverständigen als Vertreter der Erwerber forcieren sollte, bleibt in Frage zu stellen. Denn auch bei Bevollmächtigung eines Sachverständigen kann es zu Problemen kommen.

Unterfrage:

Zu welchen Problemen kann es kommen?

Unterantwort:

Auch hinsichtlich eines Sachverständigen wird zum Teil ein Verstoß gegen die Rechtsdienstleistungsgesetz befürwortet, mit der Konsequenz, dass eine entsprechende Bevollmächtigung unwirksam ist. Auch ist hinsichtlich der Bestellung eines Verwalters strittig, ob die Gemeinschaft über eine diesbezügliche Beschlusskompetenz verfügt.

Frage:

Ist eine einheitliche Abnahme des Gemeinschaftseigentums möglich, bevor sämtliche Einheiten veräußert sind?

Antwort:

Nein der Bundesgerichtshof urteilte im Februar 2016, dass nach Abnahme des Gemeinschaftseigentums vertragschließende Erwerber – sogenannte Nachzügler – nicht durch die erfolgte, vorrangegangene Abnahme gebunden sind. (BGH Urteil vom 25. Februar 2016, VII ZR 49/15).

2. Die sonstigen Berührungspunkte des WEG-Verwalters mit Baurecht

Frage:

Wo kann es abseits der Erstabnahme zur Berührung einer WEG mit Baurecht kommen?

Antwort:

Instandhaltung, Instandsetzung, modernisierende Instandsetzung, Modernisierung, bauliche Veränderung

Frage:

Wer ist für die Instandhaltung und die Instandsetzung des jeweiligen Sondereigentums verantwortlich?

Antwort:

Der jeweilige Sondereigentümer.

Frage:

Wer ist für die Instandhaltung und die Instandsetzung des Gemeinschaftseigentums verantwortlich, das heißt, wen trifft die entsprechende Pflicht?

Antwort:

Die Eigentümer! und nur die Eigentümer! Den Verwalter trifft die Pflicht zur Instandhaltung und Instandsetzung des Gemeinschaftseigentums nicht. § 27 WEG wonach der Verwalter berechtigt und verpflichtet ist, die für die ordnungsgemäße Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums erforderlichen Maßnahmen zu treffen, bezieht sich letztlich nur auf vorbereitende Maßnahmen.

Unterfrage:

Was ist insofern von der Pflicht des Verwalters umschlossen?

Unterantwort:

  1. Die Mängel und Schäden am gemeinschaftlichen Eigentum festzustellen,

  2. technische Lösungsvorschläge zu unterbreiten und entsprechende Angebote von Fachfirmen zur Beseitigung der Mängel und Schäden einzuholen,

  3. Kostenvoranschläge zu prüfen,

  4. die zur Durchführung der erforderlichen Maßnahmen notwendigen Beschlüsse vorzubereiten und herbeizuführen,

  5. nach erfolgter Beschlussfassung die Aufträge zur Durchführung der Maßnahmen als gesetzlicher Vertreter der Wohnungseigentümergemeinschaft zu erteilen.

Frage:

Wie unterscheiden sich die einzelnen Maßnahmen Instandhaltung, Instandsetzung, modernisierende Instandsetzung, Modernisierung und bauliche Veränderung.?

Antwort:

Definition Instandhaltung:

Zur Instandhaltung gehören alle Maßnahmen, die notwendig sind, um normale, auch aus dem Gebrauch resultierende Abnutzungserscheinungen zu beseitigen. Das sind vor allem Wartungs- und Reinigungsmaßnahmen z.B. einer Heizungs- und Warmwasseranlage sowie kleine Reparaturen an Elektrik- und Sanitärinstallationen. Auch Schönheitsreparaturen in den gemeinschaftlichen Anlagen gehören hierzu. Das Ziel einer Instandhaltung ist es, den ursprünglichen Zustand durch vorsorgende, erhaltende oder pflegende Maßnahmen aufrecht zu erhalten.

Definition Instandsetzung:

Die Instandsetzung umfasst alle die zur Beseitigung von Schäden und Mängeln erforderlichen Maßnahmen, die durch eine unterlassene laufende Instandhaltung, durch Abnutzung, Alterung oder auch durch Einwirkung von Dritten entstanden sind. Es betrifft alle Maßnahmen innerhalb des Gebäudes sowie alle Maßnahmen auf dem Grundstück außerhalb des Gebäudes. Die Instandsetzung kann sich aber auch auf Maßnahmen innerhalb der Wohnung beziehen. Die Instandsetzung innerhalb der Wohnung kann, sofern das Recht eines anderen Wohnungseigentümer oder das Gemeinschaftseigentum in Gefahr ist von der Wohnungseigentümergemeinschaft verlangt werden. Zur Instandsetzung gehört auch die Sanierung.

Unterfrage:

Was ist im Falle einer Sanierung oder Instandsetzung von mehr als 10 % eines Bauteils zwingend zu beachten?

Unterantwort:

In diesen Fällen sind zwingend die Vorschriften der Energieeinsparverordnung einzuhalten.

Definition der modernisierenden Instandsetzung:

Sind die Voraussetzungen einer Instandsetzung gegeben, wobei jedoch nicht der ursprüngliche Zustand wieder hergestellt wird, sondern etwas moderneres, den geänderten technischen Anforderungen entsprechendes, spricht man von einer modernisierenden Instandsetzung.

Definition der Modernisierung:

Eine Modernisierung liegt vor, wenn das gemeinschaftliche Eigentum an den Stand der Technik angepasst wird, ohne das ein Defekt vorausgegangen ist, also ohne dass eine Instandsetzung notwendig ist. Maßnahmen, die den Gebrauchswert der Sache nachhaltig erhöhen, die allgemeinen Wohnverhältnisse auf Dauer verbessern oder nachhaltig Einsparungen von Energie oder Wasser bewirken, oder Maßnahmen, die nicht von der Eigentümergemeinschaft zu vertreten sind (weil sie etwa staatlicherseits gefordert werden), gehören ebenfalls zu Modernisierungsmaßnahmen.

Definition der baulichen Veränderungen:

Liegen die Voraussetzungen einer Instandhaltung oder Instandsetzung oder auch Modernisierung nicht vor, spricht man von einer baulichen Veränderung.

Frage:

Welche Mehrheiten erfordern die vorgenannten verschiedenen Maßnahmen?

Antwort:

Instandhaltung/Instandsetzung:

Gem. § 21 Abs. 3 und 5 Nr. 2 WEG: einfache Mehrheit

§ 21 WEG

(3) Soweit die Verwaltung des gemeinschaftlichen Eigentums nicht durch Vereinbarung der Wohnungseigentümer geregelt ist, können die Wohnungseigentümer eine der Beschaffenheit des gemeinschaftlichen Eigentums entsprechende ordnungsmäßige Verwaltung durch Stimmenmehrheit beschließen.

(5) Zu einer ordnungsmäßigen, dem Interesse der Gesamtheit der Wohnungseigentümer entsprechenden Verwaltung gehört insbesondere:

1. (…);

2. die ordnungsmäßige Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums;

Etwas anderes gilt gem. § 16 Abs. 4 WEG, wenn hinsichtlich einzelner Maßnahmen von der üblichen Kostentragungslast abgewichen werden soll. (§ 16 Abs. 4 WEG will nur die abweichende Kostentragung regeln, weshalb sich die Aufteilung der Maßnahme in 2 Beschlüsse empfehlen kann, um (Anfechtungs-)Probleme zu vermeiden: ein Beschluss hinsichtlich der Maßnahme als solches und ein Beschluss hinsichtlich der Kostentragung.)

§ 16 WEG

(4) Die Wohnungseigentümer können im Einzelfall zur Instandhaltung oder Instandsetzung im Sinne des § 21 Abs. 5 Nr. 2 oder zu baulichen Veränderungen oder Aufwendungen im Sinne des § 22 Abs. 1 und 2 durch Beschluss die Kostenverteilung abweichend von Absatz 2 regeln, wenn der abweichende Maßstab dem Gebrauch oder der Möglichkeit des Gebrauchs durch die Wohnungseigentümer Rechnung trägt. Der Beschluss zur Regelung der Kostenverteilung nach Satz 1 bedarf einer Mehrheit von drei Viertel aller stimmberechtigten Wohnungseigentümer im Sinne des § 25 Abs. 2 und mehr als der Hälfte aller Miteigentumsanteile.

modernisierende Instandsetzung:

Auch hier gilt die einfache Mehrheit gem. §§ 22 Abs. 3, 21 Abs. 5 Nr. 2 WEG

§ 22 WEG

(3) Für Maßnahmen der modernisierenden Instandsetzung im Sinne des § 21 Abs. 5 Nr. 2 verbleibt es bei den Vorschriften des § 21 Abs. 3 und 4.

Modernisierung:

Modernisierungen bedürfen nach § 22 Abs. 2 WEG der sog. doppelt qualifizierten Mehrheit.

§ 22 WEG

(2) Maßnahmen gemäß Absatz 1 Satz 1, die der Modernisierung entsprechend § 555b Nummer 1 bis 5 des Bürgerlichen Gesetzbuches oder der Anpassung des gemeinschaftlichen Eigentums an den Stand der Technik dienen, die Eigenart der Wohnanlage nicht ändern und keinen Wohnungseigentümer gegenüber anderen unbillig beeinträchtigen, können abweichend von Absatz 1 durch eine Mehrheit von drei Viertel aller stimmberechtigten Wohnungseigentümer im Sinne des § 25 Abs. 2 und mehr als der Hälfte aller Miteigentumsanteile beschlossen werden. Die Befugnis im Sinne des Satzes 1 kann durch Vereinbarung der Wohnungseigentümer nicht eingeschränkt oder ausgeschlossen werden.

bauliche Veränderungen:

Auch die bauliche Veränderung fordert nach § 22 Abs. 1 WEG eine zweifache Mehrheit. Zum einen müssen mehr Ja- als Neinstimmen abgegeben sein. Zum anderen muss jeder Eigentümer zugestimmt haben, der durch die geplante bauliche Maßnahme betroffen ist, was in der Praxis in der ganz überwiegenden Zahl der Fälle zutrifft.

§ 22 WEG

(1) Bauliche Veränderungen und Aufwendungen, die über die ordnungsmäßige Instandhaltung oder Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums hinausgehen, können beschlossen oder verlangt werden, wenn jeder Wohnungseigentümer zustimmt, dessen Rechte durch die Maßnahmen über das in § 14 Nr. 1 bestimmte Maß hinaus beeinträchtigt werden. Die Zustimmung ist nicht erforderlich, soweit die Rechte eines Wohnungseigentümers nicht in der in Satz 1 bezeichneten Weise beeinträchtigt werden.

Beispielfall:

Sie verwalten eine WEG, in denen der Ihnen sehr zugetane Mehrheitseigentümer 56/100 der Miteigentumsanteile hält. Die Übrigen 14 Eigentümer, von denen jeder eine eigene Wohnung hält, sind Ihnen eher wenig zugetan. Die neue Lebensgefährtin des Mehrheitseigentümers stört der aktuelle Außenanstrich des Gebäudes. Das Gebäude wurde erst vor drei Jahren neu gestrichen. Der Anstrich weist keine Schäden auf. Da ihm der Wunsch seiner neuen Lebensgefährtin jedoch Befehl ist, sucht der Mehrheitseigentümer Sie auf, weil er das Haus in einer anderen Farbe gestrichen haben möchte. Was kann man tun?

C. Der Vertragsschluss

1. vorbereitende Maßnahmen

Frage:

Welche Maßnahmen gehen einem Beschluss über die Beauftragung eines Werkunternehmers (etwa einem Handwerker) vorbereitend voraus?

Antwort:

  1. Die Mängel und Schäden am gemeinschaftlichen Eigentum festzustellen,
  2. technische Lösungsvorschläge zu unterbreiten und entsprechende Angebote von Fachfirmen zur Beseitigung der Mängel und Schäden einzuholen,
  3. Kostenvoranschläge zu prüfen,
  4. die zur Durchführung der erforderlichen Maßnahmen notwendigen Beschlüsse vorzubereiten und herbeizuführen,
  5. nach erfolgter Beschlussfassung die Aufträge zur Durchführung der Maßnahmen als gesetzlicher Vertreter der Wohnungseigentümergemeinschaft zu erteilen.

Frage:

Darf der Verwalter im Rahmen solcher Vorbereitungsmaßnahmen einen Sachverständigen beauftragen, der das Ausmaß eines Instandsetzungsbedarf bzw. Instandhaltungsbedarf ermitteln?

Antwort:

Ohne entsprechenden Beschluss, den ihn hierzu legitimiert, darf er das nicht.

Frage:

Muss ein Verwalter anstehende Arbeiten ausschreiben?

Antwort:

Nein.

Frage:

Wieviele Angebote muss ein Verwalter einholen? Gib es hierzu gesetzliche Regelungen?

Antwort:

Vom Grundgedanken her ist der Verwalter gehalten, vor der Vergabe von Instandsetzungsarbeiten Vergleichsangeboten einzuholen. Denn er hat bei der Durchführung von Maßnahmen der Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums im Interesse aller Eigentümer auf eine baulich und fachlich sowie wirtschaftlich einwandfreie Lösung zu achten. Letzteres fließt solcherlei aus dem Gebot der ordnungsgemäßen Verwaltung.

Feste gesetzliche Regelungen hinsichtlich einer Anzahlung von Vergleichsangeboten gibt es aber nicht. Die häufig zu hörende Messlatte von mindestens 3 Vergleichsangeboten findet im Gesetz keine Stütze. Daher hat der Verwalter durchaus Gestaltungsspielraum., der letztlich von der Größe der Maßnahme und er Größe des verwalteten Objekts abhängt. Für größere Maßnahmen hat der Verwalter aber mindestens 3 Vergleichsangebote einzuholen. Auf der anderen Seite wird ausnahmsweise bei einer dringend erforderlichen, angesichts drohenden behördlichen Einschreitens keinen weiteren Aufschub duldenden Sanierungsmaßnahme eine direkte Auftragsvergabe auch ohne Einhaltung von Konkurrenzangeboten noch als Maßnahme ordnungsgemäßer Verwaltung angesehen werden müssen, zumal wenn die anteilige Kostenlast der einzelnen Wohnungseigentümer angesichts der Größe der Wohnanlage nicht weiter ins Gewicht fällt.

Frage:

Müssen die eingeholten Angebote den Eigentümern zugesandt werden?

Antwort:

Zumindest bei größeren Wohnungseigentumsanlagen besteht eine solche Verpflichtung nicht. Dort reicht es aus, einen Preisspiegel zu übersenden, wenn die Wohnungseigentümer die Möglichkeit haben, sich eingehender über die Angebote zu informieren etwa durch Einsicht ei der Verwaltung. Letztlich aber bleibt das eine Frage des Einzelfalls.

Frage:

Wie zeitnah muss ein Verwalter eine Eigentümerversammlung einberufen, nachdem er von einem Instandsetzungs- bzw. Instandhaltungsbedarf Kenntnis erlangt hat?

Antwort:

Das hängt letztlich von der jeweiligen anstehenden Maßnahme ab. Die weit verbreitete Praxis, jegliche Maßnahmen weitestgehend in die nächste ordentliche Eigentümerversammlung zu schieben, dürfte jedoch meistens nicht ordnungsgemäßer Verwaltung entsprechen. Da den Verwalter Schadensersatzpflichten bei einer verzögerten Behandlung von Instandsetzungsbedarf und Instandhaltungsbedarf trifft, sollte er nicht scheuen, eine außerordentliche Versammlung einzuberufen.

Frage:

Gibt es Ausnahmen von der gerade vorgestellten Regel, dass der Verwalter ohne Beschluss keine Aufträge erteilen darf?

Antwort:

Im Falle sogenannter Notmaßnahmen darf der Verwalter auch ohne Beschluss die Instandsetzung beauftragen.

Unterfrage:

Welche Voraussetzungen haben solche Notmaßnahmen und wie weit reichen sie?

Unterantwort:

Bei der Beseitigung von Schäden oder Mängeln darf es aus Zeitgründen der Dringlichkeit einer Maßnahme nicht möglich sein, eine Beschlussfassung zu erwirken. Dann darf der Verwalter diejenigen Maßnahmen einleiten, die jeder andere Wohnungseigentümer als Notmaßnahme ebenfalls ohne Beschlussfassung veranlassen könnte. Er ist dann verpflichtet, die Wohnungseigentümer zu unterrichten und die entsprechenden Beschlüsse für die Wohnungseigentümergemeinschaft vorzubereiten, um diese anschließend umzusetzen bzw. durchzuführen.

Frage:

Darf ein Verwalter durch eine entsprechende Regelung im Verwaltervertrag legitimiert werden, Instandsetzungen und Instandhaltungen ohne jeweiligen einzelnen, gesonderten Beschluss zu beauftragen?

Antwort:

Zumindest für sogenannte Kleinreparaturen wird dies für zulässig erachtet. Endgültig entschieden ist das aber nicht. Daher ist zum sorgsamen Umgang mit entsprechenden Klauseln zu raten.

Unterfrage:

Welche Inhalte sollte eine solche Regelung aufweisen?

Unterantwort:

Auf jeden Fall sollte ein Höchstbetrag aufgenommen werden, bis zu dem maximal entsprechende Aufträge durch den Verwalter erteilt werden dürfen. Absolute Angaben zur Höhe eines solchen Betrages können jedoch nicht genannt werden, da der Betrag letztlich abhängig von der Größe der Liegenschaft und dem Umfang des Wirtschaftsplans ist. Sodann sollten die Kleinreparaturen insgesamt in der Summe auf einen Jahreshöchstbetrag begrenzt werden. Doch auch hier gilt, dass zu einer absoluten Obergrenze keine Aussage getroffen werden kann, da dieser letztlich abhängig von der Größe und dem Umfang der Gemeinschaft ist.

Unterfrage:

Gibt es einen rechtlich vorzugswürdigeren Weg für eine solche kleine Reparaturklausel, als sie in den Verwaltervertrag aufzunehmen?

Unterantwort:

Ja. Besser wäre es, in jeder (ordentlichen) Versammlung einen entsprechenden Kleinreparaturbeschluss aufzunehmen, welchen die Verwaltung entsprechend bis zur nächsten Versammlung legitimiert. Dadurch kann unter anderem die Argumentation ausgehebelt werden, wonach eine Kleinreparaturregelung im Verwaltervertrag konkludent aufgehoben wird, wenn später einmal über Instandsetzungen beschlossen werden.

2. Die Auftragserteilung

Frage:

Wie geht die Auftragserteilung von statten?

Antwort:

Nach entsprechend legitimiertem Beschluss bzw. im Falle einer Notmaßnahme erfolgt die Auftragserteilung durch den bestellten Verwalter, und zwar namens und im Auftrag und auf Rechnung der Wohnungseigentümergemeinschaft. Aus Beweis- und Dokumentationsgründen sollten Aufträge schriftlich erteilt werden.

Frage:

Was sollte dabei verschriftlicht sein?

Antwort:

  1. Der Auftrag muss den richtigen Auftraggeber, also die Wohnungseigentümergemeinschaft, vertreten durch den Verwalter mit genauer Adresse nennen sowie den Umfang der Arbeiten aufzeigen.
  2. Die Art und der Umfang der beauftragten Arbeiten sollten möglichst genau umrissen sein, um spätere Diskussionen, Preiserhöhungen und ähnliches zu vermeiden.
  3. Daneben sollte festgehalten werden, zu welchem Preis die Arbeiten ausgeführt werden, wie auch gegebenenfalls Vereinbarungen über Zahlungsmodalitäten, Vertragsstrafen und ähnlichem.

Frage:

Auf welche Besonderheiten ist bei der Preisvereinbarung zu achten?

Antwort:

Es klingt auf den ersten Blick selbstverständlich, dass der Preis der Leistung schriftlich fixiert werden sollte. Dieser Punkt bürgt allerdings Fallstricke, die zu erheblichen Problemen führen, aber leicht vermieden werden können.

Zur Frage der Vergütung geben die gesetzlichen Vorschriften zunächst wenig her. § 632 BGB regelt hierzu:

(1) Eine Vergütung gilt als stillschweigend vereinbart, wenn die Herstellung des Werkes den Umständen nach nur gegen eine Vergütung zu erwarten ist.

(2) Ist die Höhe der Vergütung nicht bestimmt, so ist bei dem Bestehen einer Taxe die taxmäßige Vergütung, in Ermangelung einer Taxe die übliche Vergütung als vereinbart anzusehen.

(3) Ein Kostenanschlag ist im Zweifel nicht zu vergüten.

Frage:

Welche Besonderheit fällt bei dieser Norm, die für jegliche Art von Werkvertrag gilt, auf?

Antwort:

Im Gegensatz zu anderen Vertragstypen geht das Gesetz bei Werkverträgen grundsätzlich von einer Vergütungspflicht aus. Der Vergütungsanspruch des Unternehmers entsteht automatisch mit Abschluss des Vertrages. Will ein Unternehmer die Herstellung eines Werkes zum Nulltarif erbringen, und sei es auch nur eine Zusatzleistung bei einem Großauftrag, muss dies ausdrücklich vereinbart werden.

Unterfrage:

Kann die Vereinbarung, ein Werk kostenfrei herzustellen oder ein zusätzliches Teilwerk bei einem Großauftrag kostenfrei herzustellen, auch mündlich getroffen werden?

Unterantwort:

Grundsätzlich können nach deutschem Recht fast alle Vertragstypen und einzelne Absprachen dazu mündlich rechtsverbindlich vereinbart werden. Aus Beweissicherungsgründen ist dies in den meisten Fällen nicht zu empfehlen. Da der Verwalter für die WEG handelt, sollten mündliche Absprachen ohnehin nicht in Betracht kommen.

Die Mitaufnahme des genauen Preises in den schriftlichen Vertrag ist bei einem Werkvertrag aufgrund der gesetzlichen Vorschrift besonders wichtig. Kommt es zum Streit über die Höhe der Vergütung, ist nach dem Wortlaut der Norm von einer „üblichen Vergütung auszugehen“. Nachdem der Verwalter vor Auftragsvergabe regelmäßig mehrere Angebote eingeholt hat, ist es häufig der Fall, dass eine Vergütung vertraglich vereinbart wird, die unter der sonst üblichen Vergütung liegt. Um diesen Vorteil nicht nachträglich zu verspielen, sollte der genaue Preis schriftlich fixiert sein.

Frage:

Muss der Preis in dem schriftlichen Vertrag aufgeschlüsselt werden? Ist es also notwendig schriftlich zu fixieren, wie sich der Gesamtpreis zusammensetzt?

Antwort:

Nein! Eine Verpflichtung dazu besteht selbstverständlich nicht. Unbedingt zu empfehlen ist aber die Aufschlüsselung der einzelnen Preis bzw. der Preiszusammensetzung, wenn ein Einheitspreisvertrag geschlossen wird.

Frage:

Was ist ein Einheitspreisvertrag?

Antwort:

Bei einem Einheitspreis(werk)vertrag wird für jede Teilleistung ein Einheitspreis vertraglich festgelegt. Die Summe der Einheitspreise ergibt die Gesamtsumme der im Ergebnis anfallenden Werklohnhöhe.

Beispielsfall:

Unternehmer U wird mit der Entfernung der Tapete im gesamten Treppenhaus und der Aufbringung von Putz und dem anschließenden Überstreichen beauftragt. Die Parteien möchten einen Einheitspreisvertrag schließen. Wie könnte die Vereinbarung über die Vergütung aussehen?

Lösung:

Abkleben Geländer inkl. Folie

2 € pro lfd. m.

60,00 €

Abkleben Stufen und sonstiger Flächen

4 € pro m²

120,00 €

Entfernen der Tapete

12 € pro m²

480,00 €

Aufbringen Putz

10 € pro m²

400,00 €

Streichen

10 € pro m²

400,00 €

Gesamt:

1.460,00 €

Frage:

Welche Alternative zu einem Einheitspreisvertrag ist denkbar?

Antwort:

Alternativ zu einem Einheitspreisvertrag kann ein Pauschalpreisvertrag vereinbart werden. Bei einem Pauschalpreisvertrag wird die gesamte zu erbringende Leistung im Vertrag umrissen und ein Gesamtbetrag vereinbart.

Abgesehen davon, dass ein Einheitspreisvertrag mehr Transparenz ermöglicht, ergeben sich je nach geschlossenem „Vertragspreistyp“ Unterschiede. (hierzu im weiteren Verlauf)

Frage:

Nicht nur wieviel und für was gezahlt werden soll, kann und sollte in einem Werkvertrag geregelt sein. Auch die Frage nach dem „Wann?“ kann von entscheidender Bedeutung sein. Wie verhält es sich in diesem Punkt?

Antwort:

Dem Gesetzeswortlaut (§ 632 BGB, siehe oben) lässt sich dahingehend nicht viel entnehmen. Die Vergütungsvorschrift regelt lediglich, dass ein Werkvertrag zu vergüten ist.

Wann die jeweilige Vergütung fällig -also wann zu zahlen – ist, regelt § 641 BGB:

(1) Die Vergütung ist bei der Abnahme des Werkes zu entrichten. Ist das Werk in Teilen abzunehmen und die Vergütung für die einzelnen Teile bestimmt, so ist die Vergütung für jeden Teil bei dessen Abnahme zu entrichten.

(2) Die Vergütung des Unternehmers für ein Werk, dessen Herstellung der Besteller einem Dritten versprochen hat, wird spätestens fällig,

1. soweit der Besteller von dem Dritten für das versprochene Werk wegen dessen Herstellung seine Vergütung oder Teile davon erhalten hat,

2. soweit das Werk des Bestellers von dem Dritten abgenommen worden ist oder als abgenommen gilt oder

3. wenn der Unternehmer dem Besteller erfolglos eine angemessene Frist zur Auskunft über die in den Nummern 1 und 2 bezeichneten Umstände bestimmt hat.

Hat der Besteller dem Dritten wegen möglicher Mängel des Werks Sicherheit geleistet, gilt Satz 1 nur, wenn der Unternehmer dem Besteller entsprechende Sicherheit leistet.

(3) Kann der Besteller die Beseitigung eines Mangels verlangen, so kann er nach der Fälligkeit die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung verweigern; angemessen ist in der Regel das Doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten.

(4) Eine in Geld festgesetzte Vergütung hat der Besteller von der Abnahme des Werkes an zu verzinsen, sofern nicht die Vergütung gestundet ist.

Das Gesetz geht mit Absatz 1 dieser Vorschrift im Grundsatz davon aus, dass ein Werk hergestellt, abgenommen und dann vergütet wird.

Frage:

Wie wirkt sich die Tatsache, ob ein Einheitspreisvertrag oder ein Pauschalpreisvertrag geschlossen wurde, auf die Anwendung des § 641 Abs. 1 Satz 2 BGB aus?

Antwort:

Sind umfangreiche Arbeiten zu erbringen, kann ein Pauschalpreisvertrag zu erheblichen Schwierigkeiten bei der Abnahme einzelner Teile und der Höhe deren Vergütung führen.

Unterfrage:

Wann sollte ein Einheitspreisvertrag bevorzugt werden?

Unterantwort:

Wenn komplexe Arbeiten, die mehrere Teilschritte erforderlich machen, beauftragt werden. Bei Verträgen solcherart ist damit zu rechnen, dass Teilabnahmen gefordert werden und einzelne Teile jeweils nach Teilabnahme zu vergüten sind. Ein Einheitspreisvertrag beugt Diskussionen betreffend der Höhe der jeweiligen Vergütung vor.

Frage:

Es sind auch umfangreiche Werkaufträge denkbar, die nicht in Teilen abzunehmen sind. Muss der Unternehmer dann grundsätzlich mit seiner Leistung bis zum Abschluss „in Vorlage treten“?

Antwort:

Nein! Hierfür wurde in das Gesetz § 632 a BGB eingefügt:

(1) Der Unternehmer kann von dem Besteller für eine vertragsgemäß erbrachte Leistung eine Abschlagszahlung in der Höhe verlangen, in der der Besteller durch die Leistung einen Wertzuwachs erlangt hat. Wegen unwesentlicher Mängel kann die Abschlagszahlung nicht verweigert werden. § 641 Abs. 3 gilt entsprechend. Die Leistungen sind durch eine Aufstellung nachzuweisen, die eine rasche und sichere Beurteilung der Leistungen ermöglichen muss. Die Sätze 1 bis 4 gelten auch für erforderliche Stoffe oder Bauteile, die angeliefert oder eigens angefertigt und bereitgestellt sind, wenn dem Besteller nach seiner Wahl Eigentum an den Stoffen oder Bauteilen übertragen oder entsprechende Sicherheit hierfür geleistet wird.

(2) Wenn der Vertrag die Errichtung oder den Umbau eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks zum Gegenstand hat und zugleich die Verpflichtung des Unternehmers enthält, dem Besteller das Eigentum an dem Grundstück zu übertragen oder ein Erbbaurecht zu bestellen oder zu übertragen, können Abschlagszahlungen nur verlangt werden, soweit sie gemäß einer Verordnung auf Grund von Artikel 244 des Einführungsgesetzes zum Bürgerlichen Gesetzbuche vereinbart sind.

(3) Ist der Besteller ein Verbraucher und hat der Vertrag die Errichtung oder den Umbau eines Hauses oder eines vergleichbaren Bauwerks zum Gegenstand, ist dem Besteller bei der ersten Abschlagszahlung eine Sicherheit für die rechtzeitige Herstellung des Werkes ohne wesentliche Mängel in Höhe von 5 vom Hundert des Vergütungsanspruchs zu leisten. Erhöht sich der Vergütungsanspruch infolge von Änderungen oder Ergänzungen des Vertrages um mehr als 10 vom Hundert, ist dem Besteller bei der nächsten Abschlagszahlung eine weitere Sicherheit in Höhe von 5 vom Hundert des zusätzlichen Vergütungsanspruchs zu leisten. Auf Verlangen des Unternehmers ist die Sicherheitsleistung durch Einbehalt dergestalt zu erbringen, dass der Besteller die Abschlagszahlungen bis zu dem Gesamtbetrag der geschuldeten Sicherheit zurückhält.

(4) Sicherheiten nach dieser Vorschrift können auch durch eine Garantie oder ein sonstiges Zahlungsversprechen eines im Geltungsbereich dieses Gesetzes zum Geschäftsbetrieb befugten Kreditinstituts oder Kreditversicherers geleistet werden.

Frage:

Worin besteht der Unterschied zwischen einer Abschlagszahlung und einer abschließenden Zahlung (also der Unterschied zwischen § 641 Abs. 1 Satz 2 BGB und § 632 a Abs. 1 Satz 1 BGB)?

Antwort:

Im Rahmen der Forderung einer Abschlagszahlung nach § 632 a BGB muss keine Abnahme durchgeführt werden.

Frage:

Kann das Recht des Unternehmers, eine Abschlagszahlung zu fordern, vertraglich ausgeschlossen werden?

Antwort:

Ja!

Genauso können auch bestimmte Abschlagszahlungspläne vertraglich im Voraus vereinbart werden.

Frage:

Welche weiteren Punkte sollten schriftlich im Vertrag geregelt werden?

Antwort:

Ein wichtiger Regelungspunkt, der zu häufig in Werkverträgen nicht oder nicht eindeutig geregelt wird, betrifft Ausführungs- und Fertigstellungsfristen.

Das Gesetz gibt hierzu nichts vor. Es liegt in der Hand der Vertragsparteien, diesen oft sehr entscheidenden Punkt im Vorfeld abzuklären.

An vertraglichen Ausgestaltungsformen ist hier vieles denkbar. Aber nur wenn ein bestimmter Fixtermin zur Fertigstellung vereinbart wurde, können unmittelbar bei Eintritt von Verzug bestimmte Rechte geltend gemacht werden (siehe hierzu unten).

Merksatz, was verschriftlicht sein sollte:

Die vorstehenden, umfangreichen Ausführungen können zu folgender Faustformel formuliert werden:

„Wer soll für wen was zu welchem Preis bis wann herstellen?“

D. Probleme bei der Vertragsdurchführung:

1. Änderung bzw. Anpassung des Auftrags

Häufig kommt es vor, dass nach Vertragsschluss und während der Vertragsdurchführung der Unternehmer eine Änderung oder Anpassung des Vertrages fordert. Mögliche Gründe hierfür können sein:

  1. Die beauftragten Leistungen erfordern einen zusätzlichen oder erhöhten Aufwand, der bei Vertragsschluss nicht absehbar war.
  2. Bestellte Materialien sind zwischenzeitlich nicht mehr lieferbar.
  3. Preise für einzelne Materialien haben sich nach Vertragsschluss unvorhersehbar geändert usw.

Der in der Praxis am häufigsten auftretende Fall der oben genannten Varianten ist der, dass der Unternehmer eine Vertragsanpassung aufgrund zusätzlichen oder erhöhten Aufwandes fordert.

Fallbeispiel:

Die WEG beauftragt den Unternehmer U mit der Erneuerung bzw. dem Austausch der gesamten Tapete im Treppenhaus eines 10 Jahre alten Mehrfamilienhauses. Es wird ein Einheitspreisvertrag zu 50,00 € je m² inkl. Material vereinbart.

Nachdem U über einige Quadratmeter die Tapete entfernt hat, stellt er fest, dass der darunter liegende Putz derart spröde ist, dass der Putz vor dem Auftragen der neuen Tapete großflächig abgetragen und ausgebessert werden muss. U unterbricht die Arbeiten und tritt mit der Forderung an den Verwalter der WEG heran, dass der Einheitspreis je m² deswegen auf 68,00 € erhöht werden muss.

Muss sich die WEG auf eine Vertragsänderung einlassen?

Falllösung:

Das kommt darauf an!

Die Vorschriften zum Werkvertragsrecht im BGB enthalten zu sog. Nachträgen keine genauen Regelungen. Das bedeutet zunächst einmal, dass U kein Anrecht auf eine Vertragsänderung hat.

In der Rechtsprechung wird hiervon jedoch teilweise gemäß dem Grundsatz von Treu und Glauben abgewichen. Bei Einheitspreis- oder Pauschalpreisverträgen können Preisanpassungen nur dann einseitig durchgesetzt werden, wenn die Bedingungen der Störung der Geschäftsgrundlage gem. § 313 BGB erfüllt sind.

(1) Haben sich Umstände, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, nach Vertragsschluss schwerwiegend verändert und hätten die Parteien den Vertrag nicht oder mit anderem Inhalt geschlossen, wenn sie diese Veränderung vorausgesehen hätten, so kann Anpassung des Vertrags verlangt werden, soweit einem Teil unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls, insbesondere der vertraglichen oder gesetzlichen Risikoverteilung, das Festhalten am unveränderten Vertrag nicht zugemutet werden kann.

(2) Einer Veränderung der Umstände steht es gleich, wenn wesentliche Vorstellungen, die zur Grundlage des Vertrags geworden sind, sich als falsch herausstellen.

(3) Ist eine Anpassung des Vertrags nicht möglich oder einem Teil nicht zumutbar, so kann der benachteiligte Teil vom Vertrag zurücktreten. An die Stelle des Rücktrittsrechts tritt für Dauerschuldverhältnisse das Recht zur Kündigung.

§ 313 Abs. 1 BGB verlangt also Umstände, die nach der Vertragsunterzeichnung eingetreten oder entdeckt worden sind, die so schwerwiegend sind, dass, wenn mit ihnen von Anfang an zu rechnen gewesen wäre, die Vertragsparteien den Vertrag nicht oder nicht zu diesen Bedingungen abgeschlossen hätten. Dies stellt eine sehr hohe Hürde dar. Problematisch ist, dass es sich bei der einschlägigen Vorschrift um eine Auslegungsfrage handelt („kann man so und so sehen“).

Im Jahr 2008 hat der BGH entschieden, dass auch Kostensteigerungen von 20 % ggf. noch nicht ausreichen, um eine einseitige Preisänderung zu rechtfertigen. Zur Orientierung sollte die Grenze von 20 % dennoch herangezogen werden.

Für den vorliegenden Fall würde dies bedeuten, dass U eine Preisänderung durchsetzen kann, wenn die Tatsache, dass der Putz erneuert werden muss, auch für einen Fachmann nicht im Vorhinein erkennbar war. Die Preiserhöhung liegt jedenfalls deutlich über 20%.

Die Vertragsänderung sollte in jedem Fall schriftlich festgehalten werden. Dies geschieht üblicherweise mit einem schriftlichen Nachtragsangebot, das U der WEG unterbreitet und das den Umfang der veränderten Leistung oder des veränderten Einheitspreises enthält.

Fallvariante:

Der Fall ereignet sich erneut wie im letzten Beispiel mit der Abweichung, dass U weiter arbeitet ohne eine Vertragsänderung zu fordern.

Nach Abschluss der Arbeiten stellt U den erhöhten Aufwand in Rechnung.

Muss die WEG den erhöhten Preis bezahlen?

Falllösung:

Die ist „nein“, in Ausnahmefällen aber „ja“.

In einigen Fällen ist die Nachtragsforderung des U ebenfalls nach dem Gebot von Treu und Glauben berechtigt. Es kommt auf viele Einzelheiten an, die gesondert zu bewerten sind. Bsp: Lag eine konkludente Beauftragung vor, ist die Nachtragsforderung wesentlich oder unwesentlich, ist die Erhöhung angemessen, waren die Zusatzarbeiten tatsächlich (in diesem Umfang) notwendig usw? Im Streitfall muss aber U den Beweis dafür erbringen, dass die zusätzlichen Arbeiten tatsächlich unvorhersehbar und notwendig/erforderlich waren. Die Erbringung dieses Beweises wird in einer Vielzahl von Fällen nach Fertigstellung des Werkes nur schwer bis unmöglich sein.

Fallvariante:

Die WEG beauftragt den Unternehmer U mit der Erneuerung bzw. dem Austausch der gesamten Tapete im Treppenhaus eines 10 Jahre alten Mehrfamilienhauses. Es wird ein Einheitspreisvertrag zu 50,00 € je m² inkl. Material vereinbart.

U unterbricht kurz nach Beginn die Arbeiten und teilt dem Verwalter der WEG mit, dass die Wände, Nischen und Decken ungewöhnlich verwinkelt und die Arbeit daher unvorhersehbar kleinteilig sei. Der Vertrag müsse daher auf 60,00 € je m² geändert werden.

Muss die WEG die Vertragsanpassung akzeptieren?

Falllösung:

Nein! U hatte, bevor er das Angebot abgegeben und den Zuschlag erhalten hat, Gelegenheit die Örtlichkeit zu besichtigen. Die Kleinteiligkeit der Arbeiten hätte ihm auffallen müssen. U muss sich an den geschlossenen Vertrag halten.

Frage:

Kommt ein Auftragnehmer in die Pflicht, ein Nachtragsangebot zu erstellen, wie ist mit diesem umzugehen?

Antwort:

Da über das Nachtragsangebot eine Ergänzungsabrede mit dem Auftragnehmer zu schließen ist, bedarf es eines legitimierenden Beschlusses. Letztlich ist daher mit dem Nachtragsangebot ähnlich umzugehen wie mit dem ersten, ursprünglichen Angebot, das zur Auftragsvergabe führte.

Unterfrage:

Kann der Verwalter bereits im ursprünglichen Beschluss legitimiert werden, auch Nachtragsangebote zu schließen?

Unterantwort:

U.E. nicht. Ein entsprechender Beschluss wäre zu unbestimmt, weil die Eigentümer im Moment der Beschlussfassung nicht abschätzen können, welche Kosten durch mögliche Nachtragsangebote im Raum stehen. Solcherart wäre ein Beschluss insgesamt anfechtbar.

Unterfrage:

Was ist, wenn die WEG den Beschluss zur Beauftragung gem. Nachtragsangebot anlehnt?

Unterantwort:

Fordert der Unternehmer eine Vertragsanpassung nach § 313 BGB, ist sorgfältig zu prüfen, ob die Voraussetzungen nach § 313 BGB vorliegen oder nicht.

Liegen die Voraussetzungen vor, kann der Unternehmer (unter Fristsetzung) eine Vertragsanpassung fordern. Weist die WEG diese Forderung zurück, steht dem Unternehmer der Klageweg offen. Die Klage wird in den meisten Fällen auf entsprechende Vertragsanpassung gerichtet sein. Der Unternehmer ist für das Vorliegen der Voraussetzungen des Anspruchs aus § 313 BGB beweispflichtig.

2. Mangelhafte Ausführung der Arbeiten

Frage:

Kann die WEG, die den Unternehmer U beauftragt hat, Mängel bereits während der Vertragsausführung rügen und deren unmittelbare Beseitigung verlangen?

Antwort:

Grundsätzlich nein.

Dies ergibt sich aus § 631 BGB. Der Unternehmer schuldet die Herstellung eines Werkes bzw. die Herbeiführung eines Erfolges. Ist in dem zugrundeliegenden Werkvertrag nichts dazu geregelt, „wie“ der Unternehmer das Werk herzustellen hat, ist er in seiner Ausführung grundsätzlich frei. Der Unternehmer schuldet ein bei Abnahme mangelfreies Werk. Mängel vor Abnahme können ihm daher im Normalfall nicht vorgehalten werden, da er diese grundsätzlich bis zur Abnahme/Fertigstellung des Werkes beseitigen kann.

Nach der Systematik des Gesetzes können Gewährleistungsansprüche grundsätzlich erst nach erfolgter Abnahme geltend gemacht werden (siehe unten).

„Grundsätzlich nein“, heißt aber, dass es auch hier Ausnahmen gibt.

Ist beispielsweise in dem geschlossenen Vertrag eine Fertigstellungsfrist genannt und das Werk nach Ablauf der Frist nicht fertiggestellt oder mangelhaft, kann nach den allgemeinen Verzugsregeln vorgegangen werden. Dass bedeutet, dass der Verwalter nach den Regeln des Verzugs Schadensersatz gemäß § 281 Abs. 1 Satz 3 BGB unabhängig von der noch zu erfolgenden Abnahme verlangen kann.

Wenn keine Fertigstellungsfrist versprochen ist, besteht bei sehr schwerwiegenden Mängeln die Möglichkeit, gemäß § 323 Absatz 4 BGB vom Vertrag zurückzutreten. Dabei muss es jedoch offensichtlich sein, dass die Voraussetzungen des Rücktritts eintreten werden. Dies würde bedeuten, dass derart schwerwiegende Mängel vorliegen, die eine Erfüllung des Werks von vornherein unmöglich erscheinen lassen. Reagiert der Unternehmer ausweichend oder lehnt er nicht explizit die Erfüllung vor Fälligkeit ab, kann die WEG ihm allenfalls eine Frist setzen, in der er den Unternehmer auffordert, zu erklären, auf welche Weise er den Mangel bis zur Fälligkeit beseitigen will. Antwortet der Bauunternehmer daraufhin nicht, dann kann der Verwalter auch bereits vor Abnahme Schadensersatz verlangen (Urt. des BGH vom 14.06.2012, VII ZR 148/10).

In den Fällen, in denen die Voraussetzungen des § 323 Abs. 4 BGB nicht erfüllt sind, weil der Unternehmer die rechtzeitige Leistung ankündigt, die sofortige Mängelbeseitigung aber verweigert, obwohl diese dringend geboten ist, weil ansonsten das Bauvorhaben ernsthaft gestört ist, kann die WEG sofort Schadensersatz statt der Leistung fordern. Dies setzt aber eine ernsthafte Störung des Bauvorhabens voraus. Dies wäre beispielsweise der Fall, wenn eine errichtete Bodenplatte unter keinen Umständen den Ansprüchen an die Statik genügt und der weitere Baufortgang diesen Mangel nur verdecken würde.

3. schadhafte Auftragsdurchführung

Frage:

Gilt das Voranstehende auch für Schäden, die bei der Herstellung des Werkes an dem sonstigen Gemeinschaftseigentum oder auch Sondereigentum entstehen und die der Unternehmer zu vertreten hat?

Bsp.:

Bei Anbringung neuer Tapete fällt dem Unternehmer Werkzeug aus der Hand und beschädigt eine Fliese.

Handelt es sich dabei um einen Schaden oder einen Mangel im Sinne der Vorschriften zum Werkvertrag?

Antwort:

Es handelt sich um einen Schaden und nicht um einen Mangel im Sinne der Vorschriften über Werkverträge?

Frage:

Ist dieser Schaden wegen dem bestehenden Werkvertrag trotzdem zu behandeln wie ein Mangel?

Antwort:

Nein! Der Schaden und dessen rechtliche Behandlung richten sich nach den allgemeinen Vorschriften. Es kann unmittelbar Schadensersatz gefordert werden gem. § 280 Abs. 1 BGB.

(1) Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner die Pflichtverletzung nicht zu vertreten hat.

Zu den Pflichten aus einem Werkvertrag gehören nicht nur die in §§ 631 ff. BGB normierten Leistungspflichten. Jeder Vertrag beinhaltet, ohne dass dies gesondert vereinbart werden müsste, sog. Nebenpflichten. Zu diesen Nebenpflichten gehört für beide Parteien, dass Eigentum des anderen Vertragspartners nicht zu beschädigen. Diese Pflicht hat U im obigen Fall verletzt und sich damit schadensersatzpflichtig gemacht.

4. Durchführung der Arbeiten erfordert Zugang zum Sondereigentum

Frage:

Wie verhält es sich, wenn zur Durchführung von Maßnahmen der Zutritt zu Sondereigentum notwendig ist, der betroffene Eigentümer jedoch den Zugang verweigert?

Antwort:

Jeder Wohnungseigentümer ist gesetzlich dazu verpflichtet, das Betreten und die Benutzung der in seinem Sondereigentum stehenden Gebäudeteile zu gestatten, soweit dies zur Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums erforderlich ist. Das folgt § 14 Nr. 4 WEG.

§ 14 WEG

Jeder Wohnungseigentümer ist verpflichtet:

1. (…)

4. das Betreten und die Benutzung der im Sondereigentum stehenden Gebäudeteile zu gestatten, soweit dies zur Instandhaltung und Instandsetzung des gemeinschaftlichen Eigentums erforderlich ist; der hierdurch entstehende Schaden ist zu ersetzen.

Unterfrage:

Was ist, wenn der Wohnungseigentümer nicht freiwillig dieser Pflicht nachkommt?

Unterantwort:

Gegebenenfalls kann die Duldungspflicht mit gerichtlicher Hilfe durchgesetzt werden, in dringenden Fällen auch im Wege der einstweiligen Verfügung. Zudem kann sich der Eigentümer schadensersatzpflichtig machen.

5. Vorzeitige Beendigung und Auflösung des Werkvertrages

Frage:

Wann und in welchem Fall kann der Auftraggeber einen Werkvertrag kündigen?

Antwort:

Immer und grundlos!

§ 649 BGB:

Der Besteller kann bis zur Vollendung des Werkes jederzeit den Vertrag kündigen. Kündigt der Besteller, so ist der Unternehmer berechtigt, die vereinbarte Vergütung zu verlangen; er muss sich jedoch dasjenige anrechnen lassen, was er infolge der Aufhebung des Vertrags an Aufwendungen erspart oder durch anderweitige Verwendung seiner Arbeitskraft erwirbt oder zu erwerben böswillig unterlässt. Es wird vermutet, dass danach dem Unternehmer 5 vom Hundert der auf den noch nicht erbrachten Teil der Werkleistung entfallenden vereinbarten Vergütung zustehen.

Frage:

Nach Satz 2 der Vorschrift kann der Auftragnehmer die vereinbarte Vergütung (unter Anrechnung ersparter Aufwendungen) nach der Kündigung verlangen, obwohl das Werk nicht fertiggestellt wurde. Macht es einen Unterschied, ob ein Pauschalpreisvertrag oder ein Einheitspreisvertrag geschlossen wurde?

Antwort:

Zunächst sind in jedem Fall für die Berechnung der noch geschuldeten Vergütung nach Kündigung des Vertrages erbrachte und nicht erbrachte Leistungen voneinander abzugrenzen und getrennt abzurechnen. Die erbrachten Leistungen sind gemäß vertraglicher Vereinbarung abzurechnen.

Bei den nicht erbrachten Leistungen ergibt sich ein Unterschied zwischen Pauschalpreisvertrag und Einheitspreisvertrag.

Beim Einheitspreis ist ein Aufmaß der nicht erbrachten Leistungen zu erstellen. Gemäß diesem Aufmaß ist nach den vereinbarten Einheitspreisen abzurechnen.

Beim Pauschalpreisvertrag erfolgt die Berechnung nach dem Verhältnis des Wertes der bewirkten Leistung zum Wert der geschuldeten Leistung.

Frage:

Warum hat der Auftragnehmer nach erfolgter Kündigung überhaupt noch einen Vergütungsanspruch?

Antwort:

Das Gesetz räumt dem Auftraggeber ein freies Kündigungsrecht ein. Der Auftragnehmer braucht demgegenüber zum Ausgleich eine gewisse Sicherheit.

Frage:

Wie liegt der Fall, wenn sich der Auftragnehmer derart verhält, dass ein Festhalten an dem Vertrag für den Auftraggeber nicht mehr zumutbar ist und der Vertrag aus diesem Grund gekündigt wird?

Antwort:

Für diesen Fall steht dem Auftragnehmer die Möglichkeit der „fristlosen Kündigung aus wichtigem Grund“ zu.

Unterfrage:

Was sind Beispiele für Gründe einer fristlosen Kündigung des Auftrags?

Unterantwort:

  1. Grobe Gefährdung des Vertragzwecks wegen grober Mängel der bisher erbachten Leistungen.

  2. Grober Vertrauensbruch, z.B. Architekt nimmt von Handwerkern, die er im – Namen des Auftraggebers beauftragt, „Provision“.

  3. Unberechtigte ernsthafte und endgültige Erfüllungsverweigerung.

  4. Vom Unternehmer zu vertretende Nichteinhaltung wichtiger Vertragsfristen.

Unterfrage:

Muss dem Unternehmer vor Kündigung aus wichtigem Grund die Möglichkeit gegeben werden, sein (unzumutbares) Verhalten zu ändern?

Unterantwort:

Bei einer Pflichtverletzung des Unternehmers ist er im Regelfall zunächst abzumahnen. D.h. Es ist ihm die Kündigung aus wichtigem Grund unter Fristsetzung anzudrohen.

Je nach Schwere des Verstoßes ist eine Abmahnung/Fristsetzung nicht notwendig. Das kann nur nach dem jeweiligen Einzelfall beurteilt werden.

Frage:

Welche Konsequenzen hat eine „unberechtigte/unwirksame Kündigung aus wichtigem Grund“?

Antwort:

Insbesondere wenn zuvor kein Versuch einer einvernehmlichen Lösung angestrengt wurde, ist eine unberechtigte Kündigung gleich einem Verstoß gegen die eigene Leistungstreuepflicht und löst auf Seiten des Unternehmers ein eigenes Kündigungsrecht und ggf. Schadensersatzansprüche aus.

In den meisten Fällen wird eine unberechtigte Kündigung aus wichtigem Grund in eine freie Kündigung nach § 649 BGB umzudeuten sein, mit der zusätzlichen Konsequenz, dass der Unternehmer nicht mehr zur Leistung verpflichtet ist, jedoch einen Vergütungsanspruch auf seine bisher erbrachten Leistungen (ohne Abzug von Mängeln) und einen Ausgleichsanspruch für seinen entgangenen Gewinn erhält.

Frage:

Wie steht es dann um den Vergütungsanspruch des Auftragnehmers?

Antwort:

Auch nach einer Kündigung aus wichtigem Grund entfällt dieser nicht gänzlich. Jedoch ist nach wirksamer Kündigung aus wichtigem Grund dem Auftragnehmer lediglich das zu vergüten, was dem Auftraggeber tatsächlich an Gegenwert durch Leistung des Auftragnehmers zugeflossen ist. Das bedeutet auch, dass bestehende Mängel vom Wert der erbrachten Leistung abzuziehen sind.

Eine Kündigung aus wichtigem Grund ist nur wirksam, wenn ein Festhalten an dem Vertrag nicht länger zumutbar ist. Des Weiteren muss die Kündigung zweifelsfrei als „fristlose Kündigung aus wichtigem Grund“ bezeichnet sein. Im Kündigungsschreiben müssen die Gründe, die ein Festhalten am Vertrag unzumutbar machen, bezeichnet werden.

Frage:

Steht auch dem Auftragnehmer ein freies Kündigungsrecht zu?

Antwort:

Nein. Während der Auftraggeber jederzeit kündigen kann, steht ein solches Recht dem Auftragnehmer nur unter bestimmten Voraussetzungen zu. Eine Kündigung kann nur erfolgen, wenn der Auftraggeber seine Mitwirkungspflichten verletzt und der Unternehmer dem Auftraggeber eine angemessene Frist zur Nachholung der Handlung verbunden mit der Erklärung gesetzt hat, dass er den Vertrag kündigt, wenn diese Handlung nicht innerhalb der Frist vorgenommen wird.

E. Nach Durchführung der Arbeiten bzw. Herstellung des Werkes

1. Die Abnahme

Frage:

Was ist zu tun, wenn der Unternehmer mitteilt, dass das Werk hergestellt ist bzw. die Arbeiten abgeschlossen sind?

Antwort:

Nach Fertigstellung des Werkes hat die Abnahme zu erfolgen. Das ergibt sich aus § 640 Abs. 1 Satz 1 BGB:

Der Besteller ist verpflichtet, das vertragsmäßig hergestellte Werk abzunehmen, sofern nicht nach der Beschaffenheit des Werkes die Abnahme ausgeschlossen ist.

Frage:

Was ist mit Abnahme gemeint?

Antwort:

Die Abnahme ist die Entgegennahme des hergestellten Werkes zusammen mit der (ggf. konkludenten oder stillschweigenden) Erklärung, dass das Werk im Wesentlichen vertragsgerecht ist.

Frage:

Welche Voraussetzungen müssen vorliegen, damit der Auftraggeber zur Abnahme verpflichtet ist?

Antwort:

Das Werk muss abnahmefähig und abnahmereif sein:

Die Abnahmefähigkeit regelt § 646 BGB:

Ist nach der Beschaffenheit des Werkes die Abnahme ausgeschlossen, so tritt in den Fällen des § 634a Abs. 2 und der §§ 641, 644 und 645 an die Stelle der Abnahme die Vollendung des Werkes.

Ausgeschlossen ist die Abnahme, wenn das Werk nicht abnahmebedürftig ist, weil auch diese Anerkennung nach der Parteivereinbarung oder wegen der Beschaffenheit des Werkes nach der Verkehrssitte unüblich, weil sinnlos ist.

Für Abnahmereife gilt: Es muss ein dem Werkvertrag entsprechendes, vollständig hergestelltes Werk bestehen.

Bei der Abnahme ist das Werk zu begutachten und auf Mängel zu überprüfen. Je nach Art des Werkes kann es empfehlenswert sein, einen Gutachter hinzuzuziehen. Dies sollte unbedingt vorab(!) per Beschluss geklärt werden, da nach Aufforderung des Unternehmers, das Werk abzunehmen, die Abnahme unverzüglich bzw. innerhalb einer angemessenen Frist zu erfolgen hat.

Frage:

Was empfiehlt sich zu tun, wenn bei Abnahme gemeinsam mit dem Unternehmer Mängel festgestellt werden?

Antwort:

Mängel sind unbedingt in einem Abnahmeprotokoll festzuhalten, das im Anschluss von beiden Parteien unterschrieben werden sollte.

Frage:

Was bewirkt die Abnahme bzw. was sind die Rechtsfolgen der Abnahme?

Antwort:

1. Mit der Abnahme beginnen die Gewährleistungsfristen zu laufen.

Unterfrage:

Welche Fristen gelten dann?

Unterantwort:

Die Verjährung der Mängelansprüche richtet sich nach § 634 a BGB:

(1) Die in § 634 Nr. 1, 2 und 4 bezeichneten Ansprüche verjähren

1. vorbehaltlich der Nummer 2 in zwei Jahren bei einem Werk, dessen Erfolg in der Herstellung, Wartung oder Veränderung einer Sache oder in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht,

2. in fünf Jahren bei einem Bauwerk und einem Werk, dessen Erfolg in der Erbringung von Planungs- oder Überwachungsleistungen hierfür besteht, und

3. im Übrigen in der regelmäßigen Verjährungsfrist

(2) Die Verjährung beginnt in den Fällen des Absatzes 1 Nr. 1 und 2 mit der Abnahme.

(3) Abweichend von Absatz 1 Nr. 1 und 2 und Absatz 2 verjähren die Ansprüche in der regelmäßigen Verjährungsfrist, wenn der Unternehmer den Mangel arglistig verschwiegen hat. Im Falle des Absatzes 1 Nr. 2 tritt die Verjährung jedoch nicht vor Ablauf der dort bestimmten Frist ein.

(4) Für das in § 634 bezeichnete Rücktrittsrecht gilt § 218. Der Besteller kann trotz einer Unwirksamkeit des Rücktritts nach § 218 Abs. 1 die Zahlung der Vergütung insoweit verweigern, als er auf Grund des Rücktritts dazu berechtigt sein würde. Macht er von diesem Recht Gebrauch, kann der Unternehmer vom Vertrag zurücktreten.

(5) Auf das in § 634 bezeichnete Minderungsrecht finden § 218 und Absatz 4 Satz 2 entsprechende Anwendung.

Unterfrage:

Können die Gewährleistungsfristen vertraglich verkürzt oder verlängert werden?

Unterantwort:

Durch Individualabrede ist beides möglich. Nicht möglich ist dies durch eine AGB-Klausel. Eine solche AGB-Klausel wäre stets unwirksam, wonach dann wieder die gesetzlichen Vorschriften Anwendung finden. Eine Verkürzung der Gewährleistungsfristen sollte aber in keinem Fall akzeptiert werden.

Unterfrage:

Beginnen die Fristen auch bei verdeckten Mängeln zu laufen?

Unterantwort:

Ja! Dies gilt auch, wenn der verdeckte Mangel von dem Unternehmer arglistig verschwiegen wird. Dann verlängern sich allerdings die Verjährungsfristen gem. § 640 Abs. 3 BGB.

Fortführung der Antwort auf die Frage „Was bewirkt die Abnahme bzw. was sind die Rechtsfolgen der Abnahme?“

2. Mit der Abnahme tritt Gefahrübergang an dem Werk ein.

Frage:

Was bedeutet Gefahrübergang?

Antwort:

Bis zu Abnahme trägt der Unternehmer das Risiko für das Werk. Wird das Werk z.B. durch Zufall bzw. äußere Einflüsse vor Fertigstellung zerstört, trägt der Unternehmer die Kosten bzw. die Verantwortung. Mit der Abnahme geht dieses Risiko auf den Auftraggeber über.

§ 644 BGB: Gefahrtragung:

(1) Der Unternehmer trägt die Gefahr bis zur Abnahme des Werkes. Kommt der Besteller in Verzug der Annahme, so geht die Gefahr auf ihn über. Für den zufälligen Untergang und eine zufällige Verschlechterung des von dem Besteller gelieferten Stoffes ist der Unternehmer nicht verantwortlich.

§ 645 BGB: Verantwortlichkeit des Bestellers:

(1) Ist das Werk vor der Abnahme infolge eines Mangels des von dem Besteller gelieferten Stoffes oder infolge einer von dem Besteller für die Ausführung erteilten Anweisung untergegangen, verschlechtert oder unausführbar geworden, ohne dass ein Umstand mitgewirkt hat, den der Unternehmer zu vertreten hat, so kann der Unternehmer einen der geleisteten Arbeit entsprechenden Teil der Vergütung und Ersatz der in der Vergütung nicht inbegriffenen Auslagen verlangen. Das Gleiche gilt, wenn der Vertrag in Gemäßheit des § 643 aufgehoben wird.

(2) Eine weitergehende Haftung des Bestellers wegen Verschuldens bleibt unberührt.

Fortführung der Antwort auf die Frage „Was bewirkt die Abnahme bzw. was sind die Rechtsfolgen der Abnahme?“

3. Fälligkeit der Vergütung.

Gem. § 641 Abs. 1 BGB ist die vereinbarte Vergütung bei Abnahme zu zahlen.

Fortführung der Antwort auf die Frage „Was bewirkt die Abnahme bzw. was sind die Rechtsfolgen der Abnahme?“

4. Änderung der Beweislast

Frage:

Wer trägt die Beweislast und was bedeutet Beweislaständerung?

Antwort:

Bis zur Abnahme trägt der Unternehmer die Beweislast dafür, dass das Werk mangelfrei ist.

Nach der Abnahme geht die Beweislast insofern auf den Auftraggeber über, dass er ab dann Mängel, die nicht bei der Abnahme durch den Unternehmer bestätigt werden, zu beweisen hat.

Der Normalfall der Abnahme ist nach alledem, dass das Werk gemeinsam von Ihnen und dem Unternehmer begutachtet wird und Sie im Anschluss (ausdrücklich oder stillschweigend) erklären, dass das Werk fertig und mangelfrei hergestellt worden ist.

Frage:

Kann die Abnahme verweigert werden? Wenn ja unter welchen Umständen?

Antwort:

Ja. Die Abnahme kann unter gewissen Umständen verweigert werden, mit der Folge, dass die oben beschriebenen Auswirkungen der Abnahme zunächst nicht eintreten.

Das ergibt sich aus § 640 Abs. 1 Satz 2:

Wegen unwesentlicher Mängel kann die Abnahme nicht verweigert werden.

Das bedeutet im Umkehrschluss: „Wegen wesentlicher Mängel kann die Abnahme verweigert werden.“ Die Frage, ob ein Mangel wesentlich oder unwesentlich ist, ist je nach Einzelfall zu beurteilen. Kommt es zum Streit darüber, hat der Unternehmer zu beweisen, dass kein oder zumindest kein wesentlicher Mangel vorliegt. Die Beweislast trägt der Unternehmer, da noch keine Abnahme erfolgt ist.

Frage:

Welche Konsequenz ergibt sich, wenn die Abnahme wegen einem wesentlichen Mangel zu Recht verweigert wird?

Antwort:

Der Unternehmer muss den Mangel beseitigen und kann erst nach Mangelbeseitigung erneut Abnahme fordern. Wurde in dem Werkvertrag ein Fixtermin zur Fertigstellung vereinbart, muss der Unternehmer den Mangel in dieser Frist beseitigen. Verspätet sich dadurch die Fertigstellung, macht sich der Unternehmer schadensersatzpflichtig wegen Verzug.

Frage:

Welche Konsequenz ergibt sich, wenn die Abnahme wegen einem unwesentlichen Mangel trotz Fristsetzung zu Unrecht verweigert wird bzw. wenn ein Mangel tatsächlich nicht vorliegt?

Antwort:

Es kommt dadurch zu einer sog. „fingierten Abnahme“. Der Auftraggeber muss sich behandeln lassen, als hätte eine Abnahme tatsächlich stattgefunden. Die oben genannten Auswirkungen der Abnahme treten dann kraft Gesetzes ein.

Frage:

Müssen offensichtliche Mängel bei der Abnahme gerügt und verschriftlicht werden oder können die Gewährleistungsansprüche auch später geltend gemacht werden?

Antwort:

§ 640 Abs. 2 BGB

(2) Nimmt der Besteller ein mangelhaftes Werk gemäß Absatz 1 Satz 1 ab, obschon er den Mangel kennt, so stehen ihm die in § 634 Nr. 1 bis 3 bezeichneten Rechte nur zu, wenn er sich seine Rechte wegen des Mangels bei der Abnahme vorbehält.

Frage:

Mit Abnahme des Werkes wird die Vergütung fällig. Muss die gesamte Vergütung gezahlt werden, auch wenn bereits bei der Abnahme Mängel festgestellt und protokolliert werden?

Antwort:

Grundsätzlich wird die gesamte Vergütung fällig. Da dies aber zu ungerechten Ergebnissen führen würde, enthält das Gesetz eine entsprechende Regelung.

§ 641 Abs. 3 BGB:

(3) Kann der Besteller die Beseitigung eines Mangels verlangen, so kann er nach der Fälligkeit die Zahlung eines angemessenen Teils der Vergütung verweigern; angemessen ist in der Regel das Doppelte der für die Beseitigung des Mangels erforderlichen Kosten.

2. Gewährleistungsrechte bei Mängeln

Egal ob ein Mangel bei der Abnahme festgestellt wird oder erst später auftaucht; während der besprochenen Gewährleistungsfristen stehen dem Auftraggeber verschiedene Gewährleistungsrechte zu.

Frage:

Welche Arten an Mängel gibt es?

Antwort:

Sach- und Rechtsmangel.

Frage:

Was ist ein Sachmangel und was ein Rechtsmangel?

Antwort:

Ein Sachmangel liegt vor, wenn die Ist-Beschaffenheit des Werkes von der Soll-Beschaffenheit abweicht.

Gesetzlich normiert ist der Mangel in § 633 BGB:

(1) Der Unternehmer hat dem Besteller das Werk frei von Sach- und Rechtsmängeln zu verschaffen.

(2) Das Werk ist frei von Sachmängeln, wenn es die vereinbarte Beschaffenheit hat. Soweit die Beschaffenheit nicht vereinbart ist, ist das Werk frei von Sachmängeln,

1.wenn es sich für die nach dem Vertrag vorausgesetzte, sonst

2. für die gewöhnliche Verwendung eignet und eine Beschaffenheit aufweist, die bei Werken der gleichen Art üblich ist und die der Besteller nach der Art des Werkes erwarten kann.

Einem Sachmangel steht es gleich, wenn der Unternehmer ein anderes als das bestellte Werk oder das Werk in zu geringer Menge herstellt.

Den Rechtsmangel regelt § 633 Abs. 3 BGB

(3) Das Werk ist frei von Rechtsmängeln, wenn Dritte in Bezug auf das Werk keine oder nur die im Vertrag übernommenen Rechte gegen den Besteller geltend machen können.

Frage:

Welche verschiedenen Gewährleistungsrechte gibt es?

Antwort:

Nacherfüllung, Selbstbeseitigung, Rücktritt, Minderung und Schadensersatz

§ 634 BGB

Ist das Werk mangelhaft, kann der Besteller, wenn die Voraussetzungen der folgenden Vorschriften vorliegen und soweit nicht ein anderes bestimmt ist,

1. nach § 635 Nacherfüllung verlangen,

2. nach § 637 den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen,

3. nach den §§ 636, 323 und 326 Abs. 5 von dem Vertrag zurücktreten oder nach § 638 die Vergütung mindern und

4. nach den §§ 636, 280, 281, 283 und 311a Schadensersatz oder nach § 284 Ersatz vergeblicher Aufwendungen verlangen.

Frage:

Kann der Auftraggeber frei wählen, welches dieser Rechte er geltend macht?

Antwort:

Nein. Grundsätzlich stehen die Rechte aus § 634 BGB in einem Stufenverhältnis.

Frage:

Welches ist das „primäre Mangelrecht“?

Antwort:

Wie aus der Reihenfolge innerhalb des § 634 BGB erkennbar ist, ist der Nacherfüllungsanspruch das primäre Mangelrecht.

Frage:

Wann kann man die sekundären Mangelrechte geltend machen?

Antwort:

Die sekundären Mangelrechte können erst geltend gemacht werden, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen ist, der Unternehmer die Nacherfüllung berechtigt oder unberechtigt verweigert, der Unternehmer eine Frist zur Nacherfüllung verstreichen lässt oder dem Auftraggeber die Nacherfüllung durch den Unternehmer unzumutbar ist.

Frage:

Können die sekundären Mangelrechte auch nur in der gesetzlich vorgegebenen Reihenfolge geltend gemacht werden?

Antwort:

Der Auftraggeber hat zwischen den sekundären Mangelrechten die Wahl. Zwischen den sekundären Mangelrechten besteht eine sog. elektive Konkurrenz.

Frage:

Wenn es sich bei dem Nacherfüllungsanspruch um das primäre Mangelrecht handelt; was ist die Folge, wenn der Auftraggeber dem Unternehmer keine Gelegenheit zur Nacherfüllung gibt und beispielsweise den Mangel ohne vorherige Ankündigung von einem Dritten Unternehmer beseitigen lässt und Ersatz der Kosten verlangt?

Antwort:

Dem Auftraggeber steht eine Nacherfüllungsbefugnis zu. Übergeht der Auftraggeber diese Befugnis, verliert er in der Regel sämtliche Gewährleistungsansprüche. Die Forderung nach Ersatz der Kosten des dritten Unternehmens geht ins Leere.

Fallbeispiel:

Nach Abnahme des bestellten Werkes stellen Sie einen Mangel fest. Schriftlich setzen Sie dem Unternehmer namens der WEG eine Frist von 14 Tagen zur Beseitigung des Mangels. Der Unternehmer meldet sich in diesem Zeitraum nicht und bleibt tatenlos? Nachdem Sie im Anschluss daran Minderung der Werklohnforderung geltend machen und bereits überzahlte Vergütung zurückfordern, meldet sich der Unternehmer und stellt in Aussicht, den Mangel kurzfristig zu beseitigen.

Müssen Sie sich auf eine Nacherfüllung verweisen lassen?

Kann Nacherfüllung nach Ablauf der Frist überhaupt noch erbracht werden oder sind sie nun endgültig auf die sekundären Mangelrechte verwiesen?

Falllösung:

Sie müssen die Nacherfüllung nicht mehr akzeptieren. Durch Fristablauf hat der Unternehmer seine Nacherfüllungsbefugnis verwirkt.

Sie können aber grundsätzlich von der ausgesprochenen Minderung Abstand nehmen und die Nacherfüllung akzeptieren. Nach „oben“ ist die Tür immer offen.

2.1. Die Nacherfüllung

Die Nacherfüllung – Das primäre Mangelrecht – ist in § 634 Nr. 1 BGB i.V.m. § 635 BGB geregelt.

§ 635 BGB

(1) Verlangt der Besteller Nacherfüllung, so kann der Unternehmer nach seiner Wahl den Mangel beseitigen oder ein neues Werk herstellen.

(2) Der Unternehmer hat die zum Zwecke der Nacherfüllung erforderlichen Aufwendungen, insbesondere Transport-, Wege-, Arbeits- und Materialkosten zu tragen.

(3) Der Unternehmer kann die Nacherfüllung unbeschadet des § 275 Abs. 2 und 3 verweigern, wenn sie nur mit unverhältnismäßigen Kosten möglich ist.

(4) Stellt der Unternehmer ein neues Werk her, so kann er vom Besteller Rückgewähr des mangelhaften Werkes nach Maßgabe der §§ 346 bis 348 verlangen.

Frage:

Wann besteht ein Anspruch auf Nacherfüllung?

Antwort:

Ein Nacherfüllungsanspruch besteht, wenn das hergestellte Werk mangelhaft ist und der Auftraggeber sein Nacherfüllungsverlangen zum Ausdruck gebracht hat. Dem Unternehmer ist grundsätzlich eine angemessen Frist zur Nacherfüllung zu setzen. Welche Frist angemessene ist, ist im Einzelfall zu entscheiden.

Absatz 2 regelt, dass der Unternehmer die Kosten der Nacherfüllung zu tragen hat. Diese Regelung beinhaltet alle Kosten, die bei und durch die Nacherfüllung anfallen.

Sind die Kosten einer Nacherfüllung unzumutbar hoch, kann der Unternehmer die Nacherfüllung verweigern. Dem Auftraggeber stehen dann die sekundären Mangelrechte zur Verfügung.

Der Auftraggeber muss dem Unternehmer keine Möglichkeit zur Nacherfüllung geben, wenn dem Auftraggeber einer Nacherfüllung gerade durch den Unternehmer unzumutbar ist. Das ist beispielsweise der Fall, wenn die Leistung des Unternehmers derart mangelhaft ist, dass an seiner Fähigkeit eindeutig zu zweifeln ist oder z.B. wenn zwischen den Parteien ein ausgewachsener Streit mit wüsten Beschimpfungen besteht oder in ähnlichen Fällen.

2.2 Selbstbeseitigung nach § 634 Nr. 2 BGB i.V.m. § 637 BGB.

§ 637 BGB

(1) Der Besteller kann wegen eines Mangels des Werkes nach erfolglosem Ablauf einer von ihm zur Nacherfüllung bestimmten angemessenen Frist den Mangel selbst beseitigen und Ersatz der erforderlichen Aufwendungen verlangen, wenn nicht der Unternehmer die Nacherfüllung zu Recht verweigert.

(2) § 323 Abs. 2 findet entsprechende Anwendung. Der Bestimmung einer Frist bedarf es auch dann nicht, wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist.

(3) Der Besteller kann von dem Unternehmer für die zur Beseitigung des Mangels erforderlichen Aufwendungen Vorschuss verlangen.

Die folgenden Voraussetzungen müssen vorliegen, wenn dieses Recht geltend gemacht werden soll:

  1. Ein mangelhaftes Werk
  2. Ablauf einer zur Nacherfüllung gesetzten Frist oder Verweigerung der Nacherfüllung

Frage:

Muss der Mangel selbst, also beispielsweise durch den Verwalter oder einen der Eigentümer beseitigt werden?

Antwort:

Nein. Zu ersetzen sind alle zur Mangelbeseitigung erforderlichen Kosten. Erforderlich sind die Aufwendungen, die ein wirtschaftlich denkender Besteller aufgrund sachkundiger Beratung für eine vertretbare, d.h. geeignete und erfolgsversprechende Maßnahme zur Herstellung des vertragsgemäßen Zustandes erbringen konnte und musste. Dazu gehören ggf. auch Kosten der Begutachtung.

Der Verwalter oder einer der Eigentümer kann den Mangel auch selbst beseitigen, wenn er über die Fachkunde verfügt. In diesem Fall ist auch die Arbeitsleistung des Auftraggebers zu vergüten.

2.3. Rücktritt nach § 634 Nr. 3 Alt. 1 BGB i.V.m. § 636 BGB und §§ 323 und 326 Abs. 5 BGB

§ 636 BGB:

Außer in den Fällen der §§ 281 Abs. 2 und 323 Abs. 2 bedarf es der Fristsetzung auch dann nicht, wenn der Unternehmer die Nacherfüllung gemäß § 635 Abs. 3 verweigert oder wenn die Nacherfüllung fehlgeschlagen oder dem Besteller unzumutbar ist.

§ 323 BGB:

(1) Erbringt bei einem gegenseitigen Vertrag der Schuldner eine fällige Leistung nicht oder nicht vertragsgemäß, so kann der Gläubiger, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat, vom Vertrag zurücktreten.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn

1. der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert,

2. der Schuldner die Leistung bis zu einem im Vertrag bestimmten Termin oder innerhalb einer im Vertrag bestimmten Frist nicht bewirkt, obwohl die termin- oder fristgerechte Leistung nach einer Mitteilung des Gläubigers an den Schuldner vor Vertragsschluss oder auf Grund anderer den Vertragsabschluss begleitenden Umstände für den Gläubiger wesentlich ist, oder

3. im Falle einer nicht vertragsgemäß erbrachten Leistung besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen den sofortigen Rücktritt rechtfertigen.

(5) Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger vom ganzen Vertrag nur zurücktreten, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

Frage:

Was ist die Rechtsfolge des Rücktritts?

Antwort:

Es entsteht ein sog. Rückabwicklungsverhältnis. Das jeweils Erlangte ist wieder an die andere Vertragspartei herauszugeben.

Frage:

Kann wegen jedem Mangel der Rücktritt erklärt werden?

Antwort:

Nein.

§ 323 Abs. 5 BGB

Hat der Schuldner die Leistung nicht vertragsgemäß bewirkt, so kann der Gläubiger vom Vertrag nicht zurücktreten, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

2.4. Minderung der Vergütung nach § 634 Nr. 3 Alt. 2 BGB i.V.m. § 638 BGB

§ 638 BGB:

(1) Statt zurückzutreten, kann der Besteller die Vergütung durch Erklärung gegenüber dem Unternehmer mindern. Der Ausschlussgrund des § 323 Abs. 5 Satz 2 findet keine Anwendung.

(2) Sind auf der Seite des Bestellers oder auf der Seite des Unternehmers mehrere beteiligt, so kann die Minderung nur von allen oder gegen alle erklärt werden.

(3) Bei der Minderung ist die Vergütung in dem Verhältnis herabzusetzen, in welchem zur Zeit des Vertragsschlusses der Wert des Werkes in mangelfreiem Zustand zu dem wirklichen Wert gestanden haben würde. Die Minderung ist, soweit erforderlich, durch Schätzung zu ermitteln.

(4) Hat der Besteller mehr als die geminderte Vergütung gezahlt, so ist der Mehrbetrag vom Unternehmer zu erstatten. § 346 Abs. 1 und § 347 Abs. 1 finden entsprechende Anwendung.

2.5. Schadensersatz gem. § 634 Nr. 4 Alt. 1 BGB i.V.m. § 636 BGB und §§ 280 ff. BGB

Frage:

Was sind die wesentlichen 3 Fallkonstellationen von Schadensersatzansprüchen im Baurecht?

Antwort:

Der Schadensersatz ist wohl der häufigste Fall der Mangelrechte. Der Schadensersatz kommt im Wesentlichen in 3 verschiedenen Varianten vor.

1. Variante

Schadensersatz statt der Leistung wegen nicht oder nicht wie geschuldet erbrachter Leistung nach § 281 BGB ist der klassische Fall:

(1) Soweit der Schuldner die fällige Leistung nicht oder nicht wie geschuldet erbringt, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen, wenn er dem Schuldner erfolglos eine angemessene Frist zur Leistung oder Nacherfüllung bestimmt hat. Hat der Schuldner eine Teilleistung bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nur verlangen, wenn er an der Teilleistung kein Interesse hat. Hat der Schuldner die Leistung nicht wie geschuldet bewirkt, so kann der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung nicht verlangen, wenn die Pflichtverletzung unerheblich ist.

(2) Die Fristsetzung ist entbehrlich, wenn der Schuldner die Leistung ernsthaft und endgültig verweigert oder wenn besondere Umstände vorliegen, die unter Abwägung der beiderseitigen Interessen die sofortige Geltendmachung des Schadensersatzanspruchs rechtfertigen.

(…)

(4) Der Anspruch auf die Leistung ist ausgeschlossen, sobald der Gläubiger statt der Leistung Schadensersatz verlangt hat.

(5) Verlangt der Gläubiger Schadensersatz statt der ganzen Leistung, so ist der Schuldner zur Rückforderung des Geleisteten nach den §§ 346 bis 348 berechtigt.

2. Variante

§ 283 BGB gibt dem Auftraggeber die Möglichkeit Schadensersatz zu verlangen, wenn die Leistungserbringung dem Unternehmer subjektiv oder objektiv unmöglich geworden ist.

Braucht der Schuldner daher (§ 275 Abs. 1 bis 3 BGB) nicht zu leisten, kann der Gläubiger unter den Voraussetzungen des § 280 Abs. 1 Schadensersatz statt der Leistung verlangen. § 281 Abs. 1 Satz 2 und 3 und Abs. 5 findet entsprechende Anwendung.

Frage:

Was bedeutet subjektive Unmöglichkeit der Leistungserbringung?

Antwort:

Subjektive Unmöglichkeit liegt vor, wenn die Leistung grundsätzlich erbracht werden könnte, es aber dem jeweiligen Auftragnehmer persönlich unmöglich geworden ist.

Bsp.:

Der Unternehmer führt einen Ein-Mann-Betrieb und bricht sich bei einem Verkehrsunfall beide Arme. Aufgrund der Folgeschäden wird es ihm auch nach Genesung nicht möglich sein, die bestellten, filigranen Arbeiten zu erbringen.

Frage:

Was bedeutet objektive Unmöglichkeit?

Antwort:

Die Leistungserbringung ist niemandem mehr möglich.

Bsp.:

Für die Neueindeckung des Daches wurden toskanische, handgefertigte Ziegel bestellt. Die Ziegel sind Einzelanfertigungen eines verstorbenen Künstlers. Bei dem Transport aus der Toskana gibt es einen Unfall und sämtliche Ziegel werden irreparabel zerstört.

Fortführung der Antwort zur Frage zu den 3 wesentlichen Fallkonstellationen von Schadensersatzansprüchen im Baurecht

3. Variante

§ 311 a BGB regelt den Fall des vorvertraglichen Leistungshindernisses:

(1) Der Wirksamkeit eines Vertrags steht es nicht entgegen, dass der Schuldner nach § 275 Abs. 1 bis 3 nicht zu leisten braucht und das Leistungshindernis schon bei Vertragsschluss vorliegt.

(2) Der Gläubiger kann nach seiner Wahl Schadensersatz statt der Leistung oder Ersatz seiner Aufwendungen in dem in § 284 bestimmten Umfang verlangen. Dies gilt nicht, wenn der Schuldner das Leistungshindernis bei Vertragsschluss nicht kannte und seine Unkenntnis auch nicht zu vertreten hat. § 281 Abs. 1 Satz 2 und 3 und Abs. 5 findet entsprechende Anwendung.

Als Praxisbeispiel kann das voranstehende Beispiel der toskanischen Ziegel herangezogen werden. § 311 a BGB schließt die Fälle ein, in denen die Ziegel bereits vor Vertragsschluss bei einem Unfall zerstört wurden. Die Leistung hätte nie erbracht werden können.

F. Die gerichtliche Geltendmachung der Gewährleistungsansprüche und die WEG-rechtlichen Voraussetzungen

1. Voraussetzungen

Frage:

Wann darf der Verwalter für die WEG Gewährleistungsansprüche gerichtlich geltend machen bzw. hierzu einen Rechtsanwalt beauftragen?

Antwort:

Voraussetzung für die gerichtliche Geltendmachung von Ansprüchen von Wohnungseigentümergemeinschaften ist nach § 27 Abs. 2 Nr. 5 WEG ein entsprechender Beschluss. Auch wenn dieser Beschluss in der gängigen Gerichtspraxis teilweise nicht nötig ist, sollte sich der Verwalter vor gerichtlichen Maßnahmen dadurch absichern.

Frage:

Kann eine in der Gemeinschaftsordnung bzw. in dem Verwaltervertrag vorgesehene Generalermächtigung den Verwalter zur gerichtlichen Geltendmachung der Ansprüche befähigen?

Antwort:

Ja, wobei auf den Wortlaut zu achten ist. Möglicherweise ist die Generalermächtigung beschränkt auf die gerichtliche Geltendmachung von Hausgeldrückständen oder sie ist im Verwaltervertrag nicht eindeutig formuliert.

Frage:

Was kann der Verwalter tun, wenn die Verjährungsfristen abzulaufen drohen, eine entsprechende Generalermächtigung nicht besteht und eine außerordentliche Versammlung in der Kürze der Zeit nicht mehr einberufen werden kann?

Antwort:

Der Verwalter darf tätig werden. Denn auch insoweit handelt es sich um Notmaßnahmen des § 27 Abs. 2 Nr. 2 WEG.

Auch eine eventuelle Klageerhebung fällt hierunter.

2. Praxisrelevante Formen der gerichtlichen Geltendmachung

In der Praxis spielt die Kostenvorschussklage und das selbständige Beweisverfahren die mit Abstand größte Rolle.

2.1. Kostenvorschuss oder Ersatzvornahmekosten

Es können zum einen die Mangelbeseitigungskosten nach Durchführung der Mangelbeseitigung und zum anderen die voraussichtlichen Kosten der voraussichtlichen Mangelbeseitigung geltend gemacht werden.

Frage:

Was passiert, wenn bei Geltendmachung der voraussichtlichen Ersatzvornahmekosten die später feststehenden tatsächlichen Kosten den eingeklagten Betrag übersteigen?

Antwort:

Nach Mangelbeseitigung erfolgt noch eine Endabrechnung mit dem Unternehmer. Übersteigen die Kosten den eingeklagten Betrag, muss der Auftraggeber den restlichen Betrag nachschießen. Wird die Maßnahme billiger, muss der Überschuss entsprechend zurückgezahlt werden. Vorsorglich sollte eine entsprechende Feststellung der Pflicht zur Tragung der Kosten muteingeklagt werden, die über den eingeklagten Vorschuss hinaus erforderlich werden.

Frage:

Welche Klagevariante ist zu bevorzugen?

Antwort:

Die Kostenvorschussklage hat gegenüber der Kostenersatzklage nach Mangelbeseitigung wesentliche Vorteile.

Bei der Kostenvorschussklage muss nicht in Vorlage getreten werden und es ist bekannt, ob bei dem Unternehmer die Geldforderung überhaupt eingetrieben werden kann. Möglicherweise geht die Vollstreckung ins Leere. In diesem Fall kann und sollte die Mangelbeseitigung aus wirtschaftlichen und taktischen Gründen anders angegangen werden.

Die Kostenersatzklage birgt nicht selten den weiteren Nachteil, dass nach Mangelbeseitigung im Prozess die einzelnen Mängel nur noch schwer nachweisbar sein können.

2.2. Selbständiges Beweisverfahren

Frage:

Was bedeutet ein selbständiges Beweisverfahren?

Antwort:

Im Rahmen dieses Verfahrens wird ein Sachverständiger von dem zuständigen Gericht mit der Erstellung eines Gutachtens beauftragt. Es beschäftigt sich isoliert mit der Beweisfrage und ist dem eigentlichen Hauptverfahren, in dem es um die Gewährleistung als solches geht, zeitlich vorgelagert.

Frage:

Wann empfiehlt sich ein selbständiges Beweisverfahren?

Antwort:

Handelt es sich bei dem Vertragsgegenstand um ein größeres bzw. komplexes Werk, ist in den meisten Fällen ein selbständiges Beweisverfahren anzuraten.

Frage:

Habe ich nach Abschluss des Beweissicherungsverfahrens, wenn der Gutachter alle gerügten Mängel bestätigt hat, direkt einen Anspruch gegen den Gegner?

Antwort:

Nein! Ein solches Gutachten bietet aber sehr gute Voraussetzungen für eine abschließende Vereinbarung zur Streitbeilegung mit dem Gegner, da nun die Mängel ganz oder teilweise von einem unabhängigen Dritten bestätigt worden sind.

Kommt es zu keiner Einigung oder erkennt der Gegner die Forderung trotz Gutachten nicht an, ist eine Zahlungsklage anzuschließen. Das erstellte Gutachten wird dann zum Gegenstand des Verfahrens. Im Gegensatz zu einem außergerichtlich eingeholten Gutachten, ist das Gericht an den Inhalt des Gutachtens aus dem Beweissicherungsverfahren gebunden. Bei einem Privatgutachten handelt es sich „nur“ um Parteivortrag.